| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre, 11 janvier 2021, 19BX01777

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. F... M... a demandé au tribunal administratif de Cayenne d'annuler la décision du 22 octobre 2013 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge la somme de 87 250 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, la décision du 12 décembre 2013 par laquelle celui-ci a rejeté sa demande de communication du procès-verbal et le titre de perception pris pour le recouvrement de cette somme, et de le décharger de la contribution spéciale.

Par un jugement n° 1400188 du 28 mai 2015, le tribunal administratif de la Guyane a rejeté la demande de M. M....

Par un arrêt n° 15BX02545 du 27 novembre 2017, la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur appel de M. M..., a annulé le jugement du tribunal administratif de la Guyane du 28 mai 2015 et la décision du 22 octobre 2013, puis a déchargé l'intéressé de l'obligation de payer la contribution spéciale de 87 250 euros.

Par une décision n° 417756 du 6 mai 2019, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi présenté par l'OFII, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 27 novembre 2017 et a renvoyé l'affaire à la cour.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 17 juillet 2015, et un mémoire en réplique enregistré le 13 août 2019, M. M..., représentée par Me Prévot, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guyane du 28 mai 2015 ;

2°) d'annuler la décision du 22 octobre 2013 ;

3°) à titre principal, d'annuler le titre de perception du 4 décembre 2013 et de le décharger de l'obligation de payer, et à titre subsidiaire, de réduire à sa limite inférieure la contribution spéciale mise à sa charge ;

4°) de mettre à la charge de l'OFII la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la décision du 22 octobre 2013 a été signée par une autorité incompétente ;

- cette décision n'est motivée ni en droit, ni en fait ;

- elle ne comportait pas l'indication des délais et voies de recours ;

- le refus de communication du procès-verbal a entaché la sanction d'irrégularité et a méconnu l'article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne ;

- il a été privé de son droit à être entendu, en violation de l'article 41 de la même Charte ;

- les procès-verbaux d'audition ont été établis à l'issue d'une procédure pénale irrégulière ;

- l'exactitude matérielle des faits, sur la base de procès-verbaux irréguliers, n'est pas établie ;

- la sanction est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que l'OFII a appliqué sans discernement le taux maximal ;

- l'article L. 8253-1 du code du travail ne respecte pas le principe de proportionnalité tel qu'il résulte des dispositions de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen :

- s'agissant de plein contentieux, le juge peut moduler la sanction, ce qu'il lui est demandé, à titre subsidiaire, de faire, en adéquation avec sa situation financière ;

- le titre de perception a été émis par une autorité incompétente.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 juillet 2016 et 3 septembre 2019, l'OFII, représenté par Me L..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de M. M... la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- M. M... est irrecevable à mettre en cause l'OFII, s'agissant de la contestation du titre de perception, dès lors que celui-ci a été émis par la direction départementale des finances publiques, seule compétente pour émettre le titre exécutoire en cause ;

- en outre, il n'a pas formé le recours administratif préalable à l'encontre du titre de perception, prévu par les dispositions de l'article 118 du décret du 7 novembre 2012 ;

- par ailleurs, les moyens soulevés par M. M... ne sont pas fondés.

Par une lettre en date du 9 décembre 2020, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce qu'il y a lieu, conformément au principe de l'application immédiate de la loi répressive plus douce, de faire application de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, qui prévoit que le cumul de la contribution spéciale et de la contribution forfaitaire de réacheminement pour l'emploi, par une personne physique, d'un étranger non autorisé à travailler ne peut excéder le montant de 15 000 euros.

Des observations en réponse présentées pour l'OFII ont été enregistrées le 10 décembre 2020.

L'OFII fait valoir que, par une décision du 10 décembre 2020, son directeur général a décidé de ramener la contribution spéciale mise à la charge de M. M... à un montant de 75 000 euros et demande par suite, que soit prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête, dans la mesure où elles portent sur la partie de la contribution spéciale qui excède ce montant, soit la somme de 12 500 euros.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution, notamment son Préambule ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code du travail ;

- le code pénal et le code de procédure pénale ;

- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- la loi n° 78-53 du 17 juillet 1978 ;

- la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

- la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 ;

- le décret n°2012-812 du 16 juin 2012 ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012

- le décret n°2013-467 du 4 juin 2013 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Florence Rey-Gabriac,

- et les conclusions de M. Axel Basset, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. A l'occasion d'un contrôle, effectué le 11 octobre 2012 sur un chantier ouvert, situé au PK5 route Attila, Cabassou, à Rémire-Montjoly (Guyane), les services de police ont constaté que cinq ressortissants étrangers, démunis d'autorisation ou de titre de travail sur le territoire français, étaient employés à la construction d'une villa sur le terrain appartenant à M. F... M.... Au vu du procès-verbal établi lors de ce contrôle, l'Office français de l'immigration et de l'intégration a avisé M. M..., par courrier du 6 septembre 2013, en l'invitant à faire valoir ses observations, qu'indépendamment des poursuites pénales susceptibles d'être engagées, il pouvait se voir réclamer la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail. Par une décision du 22 octobre 2013, le directeur général de l'Office a mis à sa charge cette contribution, à hauteur de 87 250 euros. Par lettre du 20 novembre 2013, M. M... a demandé à l'Office la communication du procès-verbal du 11 octobre 2012. Par un courrier du 12 décembre suivant, le directeur général de l'Office a refusé cette communication en indiquant qu'aucune obligation n'était faite à l'administration de transmettre le procès-verbal ayant conduit à la mise en oeuvre de la contribution spéciale et a maintenu la sanction, tandis qu'était émis, le 4 décembre 2013, un titre exécutoire pour le recouvrement de cette somme. Par un jugement du 28 mai 2015, le tribunal administratif de Cayenne a rejeté la demande de M. M... tendant à l'annulation de la décision du 22 octobre 2013, de celle du 12 décembre 2013 et du titre de perception du 4 décembre 2013. Par un arrêt du 27 novembre 2017, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé ce jugement ainsi que la décision du 22 octobre 2013 et a déchargé M. M... de l'obligation de payer la somme mise à sa charge. Le Conseil d'Etat, par une décision du 6 mai 2019, a annulé cet arrêt du 27 novembre 2017 de la cour administrative d'appel de Bordeaux et lui a renvoyé l'affaire. Il y a ainsi lieu de statuer à nouveau sur la requête de M. M..., tendant, en appel, à l'annulation de la décision du directeur de l'OFII du 22 octobre 2013, à celle du titre de perception du 4 décembre 2013 et à la décharge de l'obligation de payer mise à sa charge.

Sur l'étendue du litige :

2. Il résulte de l'instruction que, par une décision du 10 décembre 2020, postérieure à l'introduction de la requête d'appel, l'Office français de l'immigration et de l'intégration a, sur le fondement des dispositions combinées de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article L. 8256-2 du code du travail, réduit de 87 250 euros à 75 000 euros la somme due par M. M... au titre de la contribution spéciale afin que le montant de la contribution spéciale litigieuse n'excède pas, par étranger irrégulièrement employé, la somme de 15 000 euros, au titre du " bouclier pénal ". Dès lors, les conclusions de la requête de l'intéressé sont devenues sans objet à hauteur de la somme de 12 500 euros ainsi dégrevée.

Sur le surplus des conclusions :

En ce qui concerne les conclusions en annulation dirigées contre la décision du 22 octobre 2013 :

S'agissant de la légalité externe :

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 5223-21 du code du travail : " Le directeur général peut déléguer sa signature à tout agent de l'établissement exerçant des fonctions d'encadrement. / (...)."

4. Mme Q... N..., signataire de la décision contestée du 22 octobre 2013, en sa qualité d'adjointe au directeur justifie d'une délégation de signature du directeur général de l'OFII en date du 1er novembre 2012, publiée au bulletin officiel du ministère de l'intérieur le 30 décembre 2012. Ainsi, le moyen tiré de ce que la décision contestée aurait été prise par une autorité incompétente doit être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes des dispositions de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public alors applicable : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / - restreignent l'exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police ; / -infligent une sanction ; / (...). ". Aux termes de l'article 3 de la même loi : " La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. ".

6. La décision contestée du 22 octobre 2013 mentionne les dispositions applicables du code du travail, le relevé des infractions établi à la suite du contrôle du 11 octobre 2012, le rappel de la lettre d'information du 6 septembre 2013, le montant de la somme due et précise, en annexe, le nom des cinq salariés concernés. Dans ces conditions, la décision litigieuse comporte les considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation manque en fait et doit, pour ce motif, être écarté.

7. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que la décision du 22 octobre 2013 ne comportait pas l'indication des délais et voies de recours est sans incidence sur la légalité de cette décision. Au surplus, contrairement à ce que fait valoir le requérant, cette décision comportait en annexe cette indication.

8. En quatrième lieu, en vertu de l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui, en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 du même code, a employé un travailleur étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France est soumis à l'acquittement d'une contribution spéciale, que l'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider. L'article L. 8271-17 de ce code, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que : " Outre les inspecteurs et contrôleurs du travail, les agents et officiers de police judiciaire, les agents de la direction générale des douanes sont compétents pour rechercher et constater, au moyen de procès-verbaux transmis directement au procureur de la République, les infractions aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger sans titre de travail (...) / Afin de permettre la liquidation de la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du présent code et de la contribution forfaitaire mentionnée à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration reçoit des agents mentionnés au premier alinéa du présent article une copie des procès-verbaux relatifs à ces infractions ". Aux termes de l'article R. 8253-3 de ce code : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis en application de l'article L. 8271-17, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration indique à l'employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa date de réception par le destinataire, que les dispositions de l'article L. 8253-1 sont susceptibles de lui être appliquées et qu'il peut présenter ses observations dans un délai de quinze jours ".

9. S'agissant des mesures à caractère de sanction, le respect du principe général des droits de la défense, applicable même sans texte, suppose que la personne concernée soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et puisse avoir accès aux pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus, à tout le moins lorsqu'elle en fait la demande. L'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016, précise d'ailleurs désormais que les sanctions " ne peuvent intervenir qu'après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant ".

10. Si les dispositions législatives et réglementaires relatives à la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du code du travail ne prévoient pas expressément que le procès-verbal transmis au directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration en application de l'article L. 8271-17 du code du travail, constatant l'infraction aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger non autorisé à exercer une activité salariée en France, soit communiqué au contrevenant, le silence de ces dispositions sur ce point ne saurait faire obstacle à cette communication, lorsque la personne visée en fait la demande, afin d'assurer le respect de la procédure contradictoire préalable à la liquidation de la contribution, qui revêt le caractère d'une sanction administrative.

11. Le refus de communication du procès-verbal ne saurait toutefois entacher la sanction d'irrégularité que dans le cas où la demande de communication a été faite avant l'intervention de la décision qui, mettant la contribution spéciale à la charge de l'intéressé, prononce la sanction. Si la communication du procès-verbal est demandée alors que la sanction a déjà été prononcée, elle doit intervenir non au titre du respect des droits de la défense mais en raison de l'exercice d'une voie de recours. Un éventuel refus ne saurait alors être regardé comme entachant d'irrégularité la sanction antérieurement prononcée, non plus que les décisions consécutives, même ultérieures, procédant au recouvrement de cette sanction. Il appartient, en tout état de cause, à l'administration, quelle que soit la date à laquelle la communication a été demandée, d'occulter ou de disjoindre le cas échéant, préalablement à la communication du procès-verbal, celles de ses mentions qui seraient étrangères à la constatation de l'infraction sanctionnée par la liquidation de la contribution spéciale et susceptibles de donner lieu à des poursuites pénales.

12. En l'espèce, le directeur général de l'OFII a, à l'issue d'une procédure contradictoire, pris le 22 octobre 2013 à l'encontre de M. M... la décision de mettre à sa charge la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail. L'intéressé a, par un courrier du 20 novembre 2013, donc postérieur à cette décision, demandé à l'Office la communication du procès-verbal d'infraction du 11 octobre 2012. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le refus de communication qui lui a été opposé n'a pu avoir d'incidence sur la régularité de la sanction prononcée le 22 octobre 2013 et n'a pas méconnu les stipulations de l'article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne.

13. M. M... ne saurait utilement invoquer une violation de son droit à être entendu au sens de l'article 41 de ladite Charte, dès lors que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (C-166/13 du 5 novembre 2014), il résulte clairement du libellé de cet article que celui-ci s'adresse non pas aux États membres, mais uniquement aux institutions, aux organes et aux organismes de l'Union. Au surplus, d'une part, il résulte de l'instruction, notamment du procès-verbal établi lors de son audition du 11 octobre 2012, qu'il est mentionné que M. M... " après lecture faite par lui-même (...) persiste et signe avec nous le présent (...) " procès-verbal. Le requérant ne peut donc arguer d'une méconnaissance des faits pour travail dissimulé et emploi d'étranger sans titre de travail, qui lui sont reprochés. Ainsi, par la lecture du procès-verbal, qu'il a effectivement signé, M. M... a eu une complète et totale connaissance des griefs portés à son encontre lors de son audition du 11 octobre 2012. D'autre part, en application des dispositions précitées de l'article R. 8253-3 du code du travail, le directeur général de l'OFII a indiqué à M. M..., par lettre recommandée du 6 septembre 2013, réceptionnée le 25 septembre 2013, dont l'intéressé produit lui-même une copie, que les dispositions de l'article L. 8253-1 du code du travail étaient susceptibles de lui être appliquées compte tenu de l'emploi de MM. José C..., Albertino A..., S... I..., Nelson D... et Junior P... sans titre de travail. En conséquence, le courrier du 6 septembre 2013 du directeur de l'OFII informait le requérant que l'infraction, relevée dans le procès-verbal, conduisait légalement à la mise en oeuvre de la procédure de recouvrement de la contribution spéciale due par tout employeur pour chaque travailleur immigré démuni des titres nécessaires et qu'il disposait par ailleurs d'un délai de quinze jours afin de présenter ses observations. Dans ces conditions, M. M... a été mis en mesure de présenter ses observations à l'administration. Ainsi, le moyen tiré de ce que la décision aurait été prise au terme d'une procédure non contradictoire en méconnaissance des droits de la défense doit être écarté.

14. En cinquième lieu, à la supposer avérée, la double circonstance que les auditions de M. M... et des cinq étrangers trouvés en situation de travail dissimulé chez M. M... auraient été irrégulières pour défaut de respect du régime de la garde à vue, ne saurait faire obstacle à ce que les faits de l'espèce puissent servir de fondement à l'application des dispositions susmentionnées du code du travail relatives à la mise en oeuvre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, dès lors qu'ils sont établis par des procès-verbaux, lesquels font foi jusqu'à preuve du contraire, qu'ils sont corroborés par les pièces du dossier et que, comme en l'espèce, ils n'ont pas été établis dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge. Dès lors, le moyen tiré de la nullité de la procédure pénale est inopérant.

S'agissant du bien-fondé de la décision :

15. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. / Il est également interdit à toute personne d'engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa. ". Aux termes de l'article L. 8253-1 dudit code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger sans titre de travail, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger sans titre mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux. Il peut être majoré en cas de réitération et est alors, au plus, égal à 15 000 fois ce même taux. / (...). ". Aux termes de l'article R. 8253-2 du même code : " I. -Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II. -Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : / 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; / 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. / III.- Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. / IV.- Le montant de la contribution spéciale est porté à 15 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsqu'une méconnaissance du premier alinéa de l'article L. 8251-1 a donné lieu à l'application de la contribution spéciale à l'encontre de l'employeur au cours de la période de cinq années précédant la constatation de l'infraction. ". Aux termes de l'article R. 8253-3 du même code : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis en application de l'article L. 8271-17, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration indique à l'employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa date de réception par le destinataire, que les dispositions de l'article L. 8253-1 sont susceptibles de lui être appliquées et qu'il peut présenter ses observations dans un délai de quinze jours. ". Aux termes de l'article L. 5221-8 du code du travail : " L'employeur s'assure auprès des administrations territorialement compétentes de l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1. ". Aux termes de l'article R. 5221-41 du code du travail : " Pour s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail d'un étranger qu'il se propose d'embaucher, en application de l'article L. 5221-8, l'employeur adresse au préfet du département du lieu d'embauche ou, à Paris, au préfet de police une lettre datée, signée et recommandée avec avis de réception ou un courrier électronique, comportant la transmission d'une copie du document produit par l'étranger. A la demande du préfet, il peut être exigé la production par l'étranger du document original. ". Aux termes de l'article R. 5221-42 dudit code : " La demande de l'employeur est adressée au préfet au moins deux jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche. / Le préfet notifie sa réponse à l'employeur par courrier, télécopie ou courrier électronique dans un délai de deux jours ouvrables à compter de la réception de la demande. / A défaut de réponse dans ce délai, l'obligation de l'employeur de s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail est réputée accomplie. ". Aux termes, enfin, de l'article D. 8254-14 de ce code : " Lorsque la contribution spéciale est mise à la charge des personnes mentionnées à l'article L. 8254-1, elle est déterminée et recouvrée conformément aux dispositions des articles R. 8253-1, R. 8253-7, R. 8253-8, R. 8253-11, R. 82536-13 et R. 8253-14. ".

16. Ainsi, en application des dispositions combinées des articles L. 8251-1, L. 8253-1 et L. 8253-1 du code du travail, les employeurs qui emploient, pour quelque durée que ce soit, des ressortissants étrangers dépourvus de titre les autorisant à exercer une activité salariée en France sont redevables d'une contribution spéciale au bénéfice de l'OFII pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler. L'OFII est chargé de constater et de liquider cette contribution.

17. Pour l'application de ces dispositions, il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision mettant à la charge d'un employeur la contribution spéciale prévue par les dispositions précitées de l'article L. 8253-1 du code du travail, pour avoir méconnu les dispositions de l'article L. 8251-1 du même code, de vérifier la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. Il lui appartient, également, de décider, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, soit de maintenir la sanction prononcée, soit d'en diminuer le montant jusqu'au minimum prévu par les dispositions applicables au litige, soit d'en décharger l'employeur. Par ailleurs, pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail, il appartient à l'autorité administrative de relever, sous le contrôle du juge, les indices objectifs de subordination permettant d'établir la nature salariale des liens contractuels existant entre un employeur et le travailleur qu'il emploie.

18. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal établi le 11 octobre 2012 à l'encontre de M. M..., dont les mentions font foi jusqu'à preuve contraire, que cinq ressortissants étrangers, quatre haïtiens et un bissao-guinéen, tous démunis d'une autorisation de travail et de contrat de travail, ont déclaré être employés par M. M.... M. B... C... a déclaré avoir été embauché, depuis trois jours sur ce chantier, comme carreleur par M. M... après avoir été présenté par M. I..., et effectuer des horaires de 7 h 00 à 16 h 00 sans pause, tous les jours, pour un salaire de 50 euros par jour. M. O... A... a déclaré avoir été proposé par M. I... à M. M... qui l'a employé pour réaliser la mosaïque extérieure de la villa, pour un salaire de 80 euros par jour de 8 h 00 à 17 h 00 avec trente minutes de pause, y compris le week-end. M. S... I... a déclaré lui aussi avoir été embauché comme carreleur par M. M... et lui avoir présenté MM. C... et A..., finalement employés par le requérant, et travailler de 7 h 00 à 15 h 30 sans pause pour un salaire de 60 euros par jour. M. J... D... a également déclaré avoir été recruté par M. M... comme maçon pour un salaire de 35 euros par jour et un travail de 7 h 00 à 16 h 00 avec vingt-cinq minutes de pause. M. G... P... quant à lui, a déclaré avoir été embauché par M. M... comme agent d'entretien pour un salaire de 25 euros par jour, pour une durée totale de deux jours, sans avoir d'heures fixes mais comme objectif de terminer son travail dans deux jours. Tous les cinq ont reconnu ne pas être déclarés, notamment auprès de l'Union pour le recouvrement des cotisations sociales et d'allocations familiales, ne pas recevoir de fiche de paie, mais être payés en espèces pour une durée du chantier d'au moins deux semaines. Enfin, M. M... a admis qu'il était le gérant d'une société de climatisation ''Caraïbes Froid'' et s'apprêtait à reprendre l'entreprise ''Ecbat'', spécialisée dans le bâtiment et les travaux publics, que les cinq villas en cours de construction étaient situées sur un terrain lui appartenant, qu'il avait embauché directement MM. I..., D... et P... et, par l'intermédiaire de M. I..., MM. C... et A..., qu'il n'avait pas déclaré ces cinq personnes, ni ne leur avait fait signer un contrat, ni fourni des bulletins de salaire. Si M. M... soutient, dans le procès-verbal dressé à son encontre, n'avoir pas recruté directement MM. C... et A..., mais, par l'intermédiaire de M. I..., cette circonstance est sans incidence, dès lors que le requérant, a accepté finalement de les employer, comme l'indiquent les procès-verbaux d'audition de la garde à vue, et qu'il a reconnu qu'employer une personne démunie de document l'autorisant travailler sur le territoire français était une infraction. Il appartenait à M. M... de vérifier la régularité des ouvriers qu'il employait au regard de la réglementation en vigueur, alors par ailleurs qu'il résulte de l'instruction qu'il avait déjà commis précédemment des faits identiques d'emploi d'étranger démuni de titre de travail, de travail clandestin, d'aide au séjour, notamment le 14 avril 2010, le 27 avril 2011 à Rémire-Montjoly et le 25 septembre 2012 à Matoury. Dans ces conditions, l'existence des infractions relevées résulte du procès-verbal, dressé à la suite contrôle du 11 octobre 2012, qui fait foi jusqu'à preuve du contraire et qui établit ainsi l'exactitude matérielle des faits.

19. Il résulte du procès-verbal de constat d'infraction, comme il vient d'être dit précédemment, que M. M... a été verbalisé pour avoir employé cinq étrangers démunis de titre de travail ce qui constitue cinq infractions distinctes aux dispositions de l'article L. 8251-1 du code du travail et qu'il a cumulé les infractions de travail illégal et de travail dissimulé et ne s'est pas acquitté des salaires et indemnités dus à MM. A..., D..., P..., I... et C... en vertu de l'article L. 8252-2 du code du travail. Par suite, la condition fixée au 1° et 2° du II de l'article R. 8253-2 du même code n'étant pas remplie, le taux de 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti ne trouvait pas à s'appliquer, pas plus d'ailleurs que, compte tenu de la mention de cinq salariés concernés, le taux de 1 000 fois fixé au III du même article. Dans ces conditions, eu égard à la gravité des faits constatés, qui se sont prolongés durant plusieurs jours et qui ont concerné cinq employés, l'infraction en cause justifiait l'application du taux normal de 5000 fois le taux horaire du minimum garanti et, la société ne pouvant se prévaloir de sa bonne foi, les moyens tirés de l'erreur de droit et de l'erreur manifeste d'appréciation dont la décision du 22 octobre 2013 serait entachée doivent être écartés.

20. En deuxième lieu, en dehors des cas et conditions où elle est saisie sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution, il n'appartient pas à la juridiction administrative de se prononcer sur un moyen tiré de la non-conformité de la loi à une norme de valeur constitutionnelle. Par suite le moyen tiré de ce que l'article L. 8253-1 du code du travail ne respecterait pas le principe de proportionnalité tel qu'il résulte des dispositions de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen ne peut qu'être écarté.

21. En troisième lieu, si les articles L. 8253-1 et R. 8253-2 du code du travail déterminent l'échelle des taux, dans leur maximum et minimum de la contribution spéciale exigible de l'employeur pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, il appartient au juge administratif saisi de conclusions dirigées contre une décision mettant à la charge d'un contrevenant la contribution spéciale sur le fondement de ces articles, après avoir contrôlé les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, de décider, selon le résultat de ce contrôle, soit de maintenir le taux retenu, soit de lui substituer celui des deux autres taux qu'il estime légalement justifié, soit, s'il n'est pas établi que l'employeur se serait rendu coupable des faits visés au premier alinéa de l'article L. 8251-1 du code du travail, de le décharger de la contribution spéciale. En revanche, les dispositions précitées ne l'habilitent pas davantage que l'administration elle-même à moduler les taux qu'elles ont fixés. Toutefois la circonstance que le juge ne soit pas habilité à moduler davantage le montant de la sanction n'est pas de nature à méconnaître le principe de proportionnalité tel que mentionné au point précédent.

22. Comme cela a été dit ci-dessus, d'une part, la matérialité des infractions est établie et l'administration les a justement qualifiées, et, d'autre part, la sanction ne relevait d'aucun des deux taux réduits prévus par le II et le III de l'article R. 8253-2 du code du travail. Dès lors, M. M... n'a pas droit au bénéfice des taux minorés, comme il le demande à titre subsidiaire.

En ce qui concerne les conclusions dirigées contre le titre de perception :

23. Aux termes de l'article R. 8253-4 du code du travail : " A l'expiration du délai fixé, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide, au vu des observations éventuelles de l'employeur, de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1, la liquide et émet le titre de perception correspondant. / La créance est recouvrée par le comptable public compétent comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine. ". Aux termes de l'article 118 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012, relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Avant de saisir la juridiction compétente, le redevable doit adresser une réclamation appuyée de toutes justifications utiles au comptable chargé du recouvrement de l'ordre de recouvrer. / La réclamation doit être déposée, sous peine de nullité : / 1° En cas d'opposition à l'exécution d'un titre de perception, dans les deux mois qui suivent la notification de ce titre ou du premier acte de poursuite qui procède du titre en cause ; / 2° En cas d'opposition à poursuites, dans les deux mois qui suivent la notification de l'acte de poursuite. / L'autorité compétente délivre un reçu de la réclamation, précisant la date de réception de cette réclamation. Elle statue dans un délai de six mois dans le cas prévu au 1° et dans un délai de deux mois dans le cas prévu au 2°. A défaut d'une décision notifiée dans ces délais, la réclamation est considérée comme rejetée. "

24. Il résulte de l'instruction que M. M... n'a formé aucune réclamation préalable à l'encontre du titre de perception en litige et a déféré directement ce titre au tribunal. Par suite, faute d'avoir été précédée de la réclamation prévue par les dispositions de l'article 118 du décret du 7 novembre 2012, la demande de première instance est irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre le titre de perception émis le 4 décembre 2013 et doit, dans cette mesure, être rejetée. Par suite, il y a lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée en ce sens par l'OFII.

25. Il résulte de tout ce qui précède que M. M... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guyane a rejeté le surplus de sa demande.

Sur les frais de l'instance :

26. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. M... à concurrence de la somme de 12 500 euros dégrevée en cours d'instance.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. M... est rejeté.

Article 3 : Les conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... M... et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration. Copie en sera transmise à la direction régionale des finances publiques de la Guyane.

Délibéré après l'audience du 14 décembre 2020 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme Karine Butéri, présidente-assesseure,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 janvier 2021.

Le président,

Dominique Naves

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 19BX01777