| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre, 09 juillet 2020, 18BX00716

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SARL Labhya a demandé au tribunal administratif de Toulouse à titre principal, de condamner le département de l'Aveyron à lui verser la somme de 5 483 561 euros, à défaut la somme de 1 511 979 euros, ou encore celle de 1 164 676 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en réparation des préjudices résultant de son éviction de la délégation de service public de l'exploitation du laboratoire départemental d'analyses et à titre subsidiaire, de condamner le département de l'Aveyron à lui verser la somme de 6 100 euros assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, correspondant aux frais exposés pour répondre à l'appel d'offres.

Par un jugement n° 1402515 du 20 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulouse a, d'une part, condamné le département de l'Aveyron à payer à la société Labhya la somme de 420 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014 et leur capitalisation au 27 février 2015 et à chaque échéance annuelle ultérieure, d'autre part, mis à la charge du département de l'Aveyron la somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative, et enfin, rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 19 février 2018 et un mémoire enregistré le 12 juin 2019, le département de l'Aveyron, représenté par Me B..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse ;

2°) de rejeter la demande de première instance de la SARL Labhya ;

3°) de mettre à sa charge une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la SARL Labhya a été régulièrement évincée de l'attribution de la délégation de service public ;

- l'irrégularité qui a affecté la procédure de passation du marché est sans lien avec l'éviction de la SARL Labhya, qui résulte de la qualité de son offre, dès lors qu'il a mis fin à la négociation menée avec elle ;

- elle n'avait pas de chances sérieuses de remporter le marché, dès lors que son offre était qualitativement inférieure et qu'il existait des doutes sur la capacité de la société à assurer la continuité du service ;

- quand bien même la société aurait été la seule à concourir, l'insuffisance de son offre l'aurait contrainte à déclarer la délégation de service public infructueuse ;

- à titre subsidiaire, l'indemnisation du manque à gagner n'est justifiée par aucun document comptable.

Par un mémoire enregistré le 21 novembre 2018, la société Labhya, représentée par la SCP SVA, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête du département de l'Aveyron ;

2°) dans le cas où le jugement du 20 décembre 2017 du tribunal administratif de Toulouse serait annulé, de condamner le département de l'Aveyron à lui payer la somme de 5 483 561 euros au titre de son manque à gagner, à défaut, la somme de 1 511 979 euros au titre de son manque à gagner pour les années 2007 à 2012 et ou encore, la somme de 1 164 676 euros au titre de son manque à gagner tel qu'il résulte de son offre et à titre encore subsidiaire, la somme de 6 100 euros au titre des frais qu'elle a exposés pour présenter son offre ;

3°) la somme à laquelle le département de l'Aveyron sera condamné à lui payer sera assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation ;

4°) de mettre à la charge du département de l'Aveyron la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- aucun moyen n'est fondé ;

- les irrégularités fautives commises par le département de l'Aveyron sont la cause directe de son éviction ;

- le département de l'Aveyron a mis en concurrence le service public de laboratoire d'analyse, alors qu'il avait la volonté de le confier à une société d'économie mixte, dont il serait majoritaire ;

- la constitution de la société d'économie mixte n'étant pas suffisamment avancée lorsque la délégation de service public lui a été attribuée, elle avait des chances sérieuses de remporter le contrat ;

- par ailleurs, un autre motif ayant fondé l'annulation de la délibération du 24 octobre 2005 consiste en une violation des règles de publicité et de mise en concurrence tenant à l'absence de mention de critère de sélection des candidats dans les documents de la consultation, de sorte que le département ne peut venir soutenir que son offre était qualitativement inférieure ;

- elle présentait davantage de certitudes de maintenir la continuité d'un service public que la société d'économie mixte en cours de constitution ;

- son offre n'avait pas pour objet de réduire les coûts mais d'assainir les comptes du laboratoire qui ne subsistait que grâce aux subventions d'exploitation ;

- les sommes demandées au titre de son manque à gagner sont toutes justifiées.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme D... C...,

- les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

- et les observations de Me A..., représentant le département de l'Aveyron.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de l'Aveyron a décidé, en juin 2004, de déléguer le service public du laboratoire départemental d'analyses. A l'issue de la phase de sélection des candidatures, la SAEML Aveyron Labo, société d'économie mixte créée par le département, et la SARL Labhya ont déposé chacune une offre. A l'issue de la procédure de délégation de service public, le conseil général de l'Aveyron a, par une délibération du 24 octobre 2005, retenu l'offre de la SAEML Aveyron Labo et approuvé le contrat de délégation. Estimant avoir été illégalement évincée de l'attribution de la délégation du service public, la société Labhya a saisi le tribunal administratif de Toulouse de demandes tendant à l'annulation de la décision du 24 janvier 2006 du département de l'Aveyron lui notifiant le rejet de son offre, ainsi qu'à l'annulation de la délibération du 24 octobre 2005. Par un jugement n° 0601117 du 18 juin 2010, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses demandes. Statuant sur l'appel présenté par la société Labhya, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, par un arrêt du 13 octobre 2011, qui a été confirmé par une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux en date du 19 décembre 2012, annulé cette délibération et enjoint au département de l'Aveyron de négocier avec la SAEML Aveyron Labo la résolution amiable du contrat de délégation de service public. Par courrier du 24 février 2014, réceptionné le 27 février suivant, la société Labhya a réclamé au département de l'Aveyron l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction irrégulière. Suite au rejet de sa demande indemnitaire par une décision du 24 avril 2014, la société Labhya a saisi le tribunal administratif de Toulouse d'une demande tendant à obtenir réparation de son manque à gagner qu'elle estime à hauteur de 5 483 561 euros. Par un jugement du 20 décembre 2017, dont le département de l'Aveyron relève appel, le tribunal administratif de Toulouse a condamné le département de l'Aveyron à lui payer la somme de 420 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014 et leur capitalisation au 27 février 2015, ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure et a mis à sa charge la somme de 1 500 euros à payer à la société Labhya au titre des frais d'instance. La société Labhya doit être regardée comme présentant également un appel incident.

Sur le bien-fondé du jugement :

2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

3. Il résulte de l'instruction, notamment de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 13 octobre 2011 devenu irrévocable suite à l'arrêt du Conseil d'Etat du 19 décembre 2012, que lors de la procédure de délégation de service public poursuivie par le département de l'Aveyron en 2005 pour l'attribution de son laboratoire départemental d'analyses, le conseil général de l'Aveyron a, par une délibération du 24 octobre 2005, retenu illégalement l'offre de la société mixte locale, alors que celle-ci était en cours de constitution et qu'elle n'était pas recevable au regard des conditions de recevabilité posées par l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales à présenter une candidature à l'attribution de la délégation du service public du laboratoire départemental d'analyses Aveyron Labo. En outre, la cour a également relevé qu'en méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le département de l'Aveyron n'avait pas porté à la connaissance des candidats une information sur les critères de sélection des offres. Par suite, le département de l'Aveyron a commis des fautes de nature à engager sa responsabilité.

4. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 que le département de l'Aveyron a entaché d'irrégularité la procédure et méconnu le principe d'égalité d'accès à la commande publique en choisissant une offre irrecevable et en n'informant pas la société Labhya des critères de sélection des offres. Ces fautes ont eu des conséquences sur l'offre présentée par la société Labhya et sur son éviction de la délégation de service public. Dès lors, contrairement à ce que soutient le département de l'Aveyron, il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de ces irrégularités qu'il a commises et les préjudices invoqués par la société Labhya.

5. Toutefois, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dans sa version alors applicable : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. / Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. / La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. ".

6. Aux termes de l'article 2-2 du règlement de la consultation en vue de la délégation du service public du laboratoire départemental d'analyse de l'Aveyron, relatif aux modalités de présentation des offres par les candidats : " Les caractéristiques qualitatives et quantitatives des prestations demandées au délégataire ainsi que les contraintes de service public sont définies au cahier des charges. S'agissant d'une procédure de délégation de service public, il appartient à chaque candidat de définir les moyens techniques et financiers qui garantiront la meilleure réponse aux besoins formulés par le conseil général. Les besoins définis dans le cahier des charges constituent le minimum exigé des prestations à assurer. Les candidats devront remettre une offre qui comprendra obligatoirement les pièces suivantes (...) : 1. Un descriptif précis des conditions d'exploitation du laboratoire ; 2. Un document explicitant les conditions de gestion du personnel du laboratoire et notamment : l'organigramme et la définition des postes de travail, la convention collective applicable au personnel, la durée du travail, la politique salariale, la politique de formation. Les conditions de reprise du personnel du laboratoire sont définies au cahier des charges (...) ".

7. Aux termes de l'article 1er du cahier des charges, relatif aux principes généraux : " (...) 1.2 Portée de la mission. Le fermier devra assurer l'exécution des missions de service public relatives aux prestations d'analyses règlementaires entrant principalement dans le cadre du diagnostic vétérinaire, du contrôle bactériologique et chimique des produits alimentaires et du contrôle environnemental. En outre, le fermier s'obligera à reprendre les agents titulaires du conseil général actuellement affectés au laboratoire (...) ". Aux termes de l'article 5 du même cahier des charges, relatif au personnel : " 5.2 Obligation de reprise du personnel du laboratoire départemental. 5.2.1 Agents titulaires. 5.2.2 Engagements du délégataire. Le délégataire a une obligation de prendre tous les fonctionnaires titulaires candidats à un détachement de longue durée (de 1 à 5 ans) en fonction au Laboratoire départemental d'analyses (...) à la date de reprise de l'activité. Le délégataire a une obligation d'accepter les demandes de renouvellement de détachement sauf en cas de refus du département (...). 5.2.3 Engagement du conseil général. Le département s'engage à réintégrer les fonctionnaires titulaires détachés auprès du délégataire (...) 5.2.4 Pour les personnels non titulaires. Le délégataire s'engage à reprendre tous les personnels non titulaires en fonction ou en congé statutaire au moment de sa création et affectés sur un besoin permanent (...). Le délégataire s'engage à leur proposer dans le cadre de la convention collective, un contrat à durée indéterminée avec une rémunération (...) au moins égale à celles qu'ils perçoivent actuellement. Le délégataire s'engage à reprendre dans les mêmes conditions évoquées à l'alinéa précédent les agents non titulaires affectés à des remplacements pour la durée restante du remplacement en cours et à examiner en priorité la situation de ces personnes en cas de recrutement à durée indéterminée (...) ".

8. Il résulte de l'instruction que le département de l'Aveyron a préféré retenir l'offre de la SEM Aveyron Labo en estimant qu'elle répondait davantage aux critères définis dans le règlement de consultation. Il résulte également de l'instruction que si la commission de délégation de service public avait été d'avis, au cours de sa réunion du 26 mai 2005, d'engager des négociations avec la SEM Aveyron Labo et avec la société Labhya, elle avait proposé au président du conseil général, compte-tenu des réserves que suscitaient l'offre de la société Labhya, de demander à cette société d'apporter des éléments d'informations complémentaires nécessaires pour répondre aux interrogations qui se sont posées à la commission quant à la capacité de la société à assurer la continuité du service au regard notamment de sa politique de gestion du personnel et des garanties quant au maintien des accréditations. A cet égard, il ressort de l'offre de la société Labhya que celle-ci prévoyait une réduction des charges de personnel de 5 % par an pendant quatre ans de 2007 à 2010 inclus. Son budget prévisionnel retenait l'hypothèse selon laquelle 20 % de l'effectif titulaire ne souhaiterait pas être transféré, ce qui réduirait la masse salariale correspondante et prévoyait qu'elle ne renouvellera pas a priori les contrats des non titulaires à leur échéance. S'agissant du maintien des accréditations, il ressort de son offre qu'elle espérait obtenir l'obtention d'une accréditation COFRAC (programme 59 cinq paramètres microbiologiques et 100.2 paramètres Legionella) pour le quatrième trimestre 2005, mais qu'elle ne l'avait pas. Enfin, la circonstance invoquée par la société Labhya qu'à la suite de l'annulation par la cour administrative d'appel de Bordeaux dans son arrêt du 13 octobre 2011 de la délibération du 24 octobre 2005 du conseil général de l'Aveyron approuvant la conclusion d'un contrat de délégation de service public et à l'injonction adressée par la cour de résilier à l'amiable le contrat de délégation de service, le département de l'Aveyron ait préféré transformer la SEM Aveyron Labo en groupement d'intérêt public pour assurer l'exploitation du laboratoire d'analyse, révèle seulement sa renonciation à son projet de conclure une nouvelle délégation de service public après mise en concurrence. Dans ces conditions, au regard de la marge d'appréciation dont dispose la collectivité territoriale à l'occasion de l'attribution d'une délégation de service public et eu égard aux écarts entre l'offre de la société Labhya et le cahier des charges de la délégation de service public relativement à la gestion du personnel et même en neutralisant les éléments sur lesquels les irrégularités commises sont susceptibles d'avoir eu un effet, la société Labhya n'avait pas de chance sérieuse de se voir attribuer la délégation de service public. Enfin, aucune des autres irrégularités invoquées par la candidate évincée qui tiennent à la partialité du conseiller général rapporteur de ce dossier en séance du conseil général, n'est établie. Le département de l'Aveyron est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges l'ont condamné à indemniser la société Labhya de son manque à gagner.

9. Eu égard au nombre restreint d'offres retenus par la commission de délégation de service public, la société Labhya n'était pas dépourvue de toute chance de se voir attribuer la délégation de service public en litige. Elle peut ainsi prétendre au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Compte tenu des éléments de calcul produits, il sera fait une juste appréciation de ces frais de présentation en les fixant à la somme de 6 100 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014 et leur capitalisation au 27 février 2015 et à chaque échéance annuelle ultérieure.

10. Il résulte de tout ce qui précède que, d'une part, le département de l'Aveyron est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse l'a condamné à verser à la société Labhya une somme supérieure à 6 100 euros. D'autre part, les conclusions de la société Labhya doivent être rejetées.

Sur les frais d'instance :

11. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions présentées par les parties tendant au remboursement de leurs frais d'instance.

DECIDE :

Article 1er : La somme de 420 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014 et leur capitalisation à compter du 27 février 2015 à laquelle le département de l'Aveyron a été condamné à verser à la société Labhya par le jugement n° 1402515 du 20 décembre 2017 du tribunal administratif de Toulouse est ramenée à la somme de 6 100 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014 et leur capitalisation au 27 février 2015 et à chaque échéance annuelle ultérieure.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 20 décembre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au département de l'Aveyron et à la société Labhya.

Délibéré après l'audience du 30 juin 2020 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme E... F..., présidente-assesseure,

Mme D... C..., premier conseiller.

Lu en audience publique, le 9 juillet 2020.

Le président,

Dominique NAVES

La République mande et ordonne au ministre de l'agriculture et de l'alimentation en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 18BX00716