| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre - formation à 3, 13 février 2019, 17BX00964

Vu la procédure suivante :

Procédures contentieuses antérieures :

Mme Colette Besse secrétaire d'administration de classe exceptionnelle de la Caisse des dépôts et consignations exerçant au sein du service Risques professionnels, et se trouvant en poste à Bordeaux, a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler sa notation du 11 mai 2009 au titre de l'année 2008.

Par un premier jugement du 28 décembre 2012, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la notation de Mme A....

Par une décision n° 366687 du 8 avril 2015, le Conseil d'Etat a annulé l'article 1er du jugement du 28 décembre 2012 annulant la notation de Mme A...au titre de l'année 2008, et a renvoyé l'affaire devant le tribunal administratif de Bordeaux.

Le tribunal administratif de Bordeaux, par un second jugement n° 1501955 du 16 décembre 2016 a rejeté la demande de MmeA....

Procédure devant la cour :

Par une requête sommaire enregistrée le 24 mars 2017, et un mémoire ampliatif du 4 mai 2017, MmeA..., représentée par Me H...et Molinie, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 16 décembre 2016 du tribunal administratif de Bordeaux ;

2°) d'annuler sa notation au titre de l'année 2008 ;

3°) de mettre à la charge de la Caisse des dépôts et consignations, la somme de 3 500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué encourt l'annulation pour défaut de motivation dès lors que les premiers juges n'ont pas suffisamment répondu à son argumentation précise et détaillée selon laquelle l'évolution de sa notation n'était pas conforme à ses performances ;

- il résulte clairement des dispositions combinées des articles 34 de la loi du 28 mai 1996 et du décret du 13 juillet 1988 relatif aux conditions de recrutement d'agents contractuels sous le régime des conventions collectives par la Caisse des dépôts et consignations (CDC) que le poste occupé par M.B..., auteur de la notation de MmeA..., ne pouvait pas être occupé par un agent de droit privé ; le tribunal administratif a donc commis une erreur de droit en jugeant que les dispositions du décret du 13 juillet 1988 qui énumèrent limitativement les postes auxquels les agents de droit privé ne pouvaient être recrutés ne faisaient pas obstacle à ce que ces agents soient par la suite affectés à d'autres postes ; en effet, le décret du 13 juillet 1988 fait obstacle à ce qu'un agent de droit privé occupe au sein de la Caisse des dépôts et consignations un emploi autre que ceux limitativement énumérés par le décret du 13 juillet 1988 ; une analogie peut être faite avec le droit de la fonction publique selon lequel les postes réservés aux fonctionnaires ne peuvent être occupés par des agents contractuels ; il serait incohérent de limiter le périmètre des postes auxquels des agents de droit privé peuvent être recrutés tout en ouvrant la possibilité de mobilité de ces agents sur l'ensemble des postes de l'établissement ; dans l'arrêt du 21 avril 2000 du Conseil d'Etat, la commissaire du gouvernement avait indiqué que le décret du 13 juillet 1988 ne pouvait être regardé comme ayant ouvert tous les postes de droit privé aux agents ; l'alinéa 1er de l'article 34 de la loi du 28 mai 1996 pose le principe selon lequel le personnel de la CDC est composé de fonctionnaires et d'agents contractuels de droit public et précise que le recrutement d'agents de droit privé n'est autorisé que lorsque les exigences particulières de l'organisation de certains services ou la spécificité de certaines fonctions le justifient ; contrairement à ce qu'affirme la CDC, cette interprétation de l'article 34 de la loi du 28 mai 1996 et du décret du 13 juillet 1988 ne rend pas impossible l'application des règles du code du travail relatives à la mobilité ou au reclassement en cas d'inaptitude, qui ne peuvent être mises en oeuvre que pour les postes disponibles que la loi n'a pas entendu réserver à des fonctionnaires ; c'est d'ailleurs ce qui a été fait par l'arrêté du 18 septembre 1998 annexé à la convention collective, par lequel le directeur général de la caisse des dépôts et consignations avait expressément prévu que la mobilité des agents de droit privé ne puisse se faire que sur les emplois prévus par l'article 1er du décret du 13 juillet 1998 ; le Conseil d'Etat dans l'arrêt du 21 avril 2000, Union des syndicats CGT de la Caisse des dépôts, n° 199638 a jugé que l'article 1er du décret du 13 juillet 1988 qui énumère limitativement les postes que peuvent occuper les agents de droit privé n'était pas entaché d'illégalité ; si cet arrêt n'est pas revêtu de l'autorité de la chose jugée, la solution qu'il retient peut être transposable dans le présent litige ; M. B...ne pouvait légalement pas occuper les fonctions de responsable de l'unité " processus invalidité et prévention ", qui ne figuraient pas dans la liste énumérée par le décret et n'avait donc pas compétence pour procéder à son évaluation et à sa notation au titre de l'année 2008 ; par ailleurs le tribunal administratif a entaché son jugement d'erreur manifeste d'appréciation en considérant que sa notation qui n'avait évolué que de 0,4 point pendant trois ans, et qui n'avait bénéficié d'une augmentation que de 2,5 % de son régime indemnitaire alors que l'augmentation moyenne était de 4,6 % n'était pas entachée d'erreur d'appréciation, alors qu'elle faisait l'objet d'appréciations élogieuses ; la commission administrative paritaire a par ailleurs relevé le caractère insuffisant de sa notation pour l'année 2008 ; la stagnation de la notation de Mme A..., la dégradation de ses conditions de travail et de son évolution professionnelle ne résultent que du fait qu'elle a souligné lors d'un entretien avec MmeG..., l'illégalité de l'organisation du service dont les responsables sont des agents de droit privé ; elle a tout d'abord perdu son statut d'adjoint au responsable d'unité puis son emploi a été modifié, pour les mêmes fonctions, de chargée de clientèle à assistante de production retraite ; c'est dans ces conditions que sa notation pour 2008 n'a évolué que de 0,4 points, ce qui correspond normalement à l'évolution des agents ; seule la critique de la nomination de Mme B...et de M. G...explique la notation dont elle a fait l'objet.

Par un mémoire enregistré le 29 juin 2018, la Caisse des dépôts et consignations, représentée par Mes Glaser et I...conclut au non-lieu à statuer sur la requête de Mme A...et à ce que soit mise à sa charge la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- compte tenu de ce qu'à la suite du recours formé par Mme A...le 10 juillet 2009 contre sa notation initiale, la CDC a pris une nouvelle décision le 18 novembre 2009 relevant sa notation, et permettant une évolution de sa notation de 0,6 au lieu de 0,4 point et que Mme A... a pris connaissance de sa nouvelle notation le 11 février 2010, sa requête dirigée contre la décision du 11 mai 2009 est devenue sans objet ;

- en ce qui concerne le bien-fondé de sa requête, l'interprétation de l'article 34 de la loi du 28 mai 1996 faite par Mme A...selon laquelle les agents sous conventions collectives ne pourront jamais occuper les postes énumérés par le décret du 13 juillet 1998 méconnait non seulement l'esprit mais la lettre de la loi du 28 mai 1996 ; en effet, il ressort des travaux parlementaires de la loi du 28 mai 1996 que le législateur a entendu adopter les dispositions de l'article 34 pour régulariser la situation des agents de droit privé déjà employés par la CDC ; le législateur n'a entendu régir que le recrutement et non la mobilité des personnels de droit privé ; le terme " les catégories d'emplois susceptibles d'être occupés par des personnels sous conventions collectives " doit être entendu comme se référant aux emplois susceptibles d'être occupés par les salariés lors de leur recrutement sans préjudice de leurs évolutions de carrière ultérieure ; le décret du 13 juillet 1998 ne porte que sur le recrutement, et non sur l'affectation ; les analogies faites par la requérante avec le droit de la fonction publique ne sont pas pertinentes ; Mme F...dans ses conclusions sous l'arrêt du 21 avril 2000 n'évoquait le décret du 13 juillet 1998 qu'en relation avec la question du recrutement prévu par le décret du 13 juillet 1998 ; rien ne permet de considérer comme le soutient Mme A...que les agents de droit privé ne pourraient accéder à des postes après avoir été recrutés dans le cadre du décret du 13 juillet 1998 ; par ailleurs l'arrêté du 18 septembre 1998 du directeur général de la CDC ne prévoit pas que la mobilité des agents de droit privé ne puisse se faire que sur les emplois prévus à l'article 1er du décret du 13 juillet 1998, cet arrêté ne faisant que décrire la procédure de recrutement des agents contractuels de droit privé ; contrairement à ce que soutient la requérante, l'interprétation qu'elle retient des dispositions litigieuses rendrait impossible l'application des règles du droit du travail qui impose une mobilité interne ; rien n'indique que les agents de droit privé ne seraient pas qualifiés pour occuper des postes en dehors de ceux listés à l'article 1er du décret du 13 juillet 1998 ; dans l'arrêt du 21 avril 2000, le Conseil d'Etat ne s'est prononcé que sur la question de savoir si le pouvoir réglementaire n'était pas allé au-delà des critères fixés par le législateur pour définir le champ de recrutement des agents de droit privé et non sur la légalité d'un dispositif visant à limiter toute possibilité de promotion professionnelle pour les agents de droit privé ; en tout état de cause, le poste de M. B...entrait dans le cadre des dispositions de l'article 1er du décret du 13 juillet 1998 dès lors qu'il était affecté depuis le 1er juillet 2014 au poste de " responsable de gestion de clientèle retraite " ; ce poste d'encadrement entre dans la catégorie de ceux énumérés à l'article 1er du décret du 13 juillet 1998 dès lors qu'il comporte des fonctions de gestionnaire d'actifs, de spécialiste en communication et en ingénierie financière, peu important à cet égard, la dénomination du Poste ; M. B...seul évaluateur de Mme A...était donc compétent pour procéder à l'évaluation de MmeA... ; en toute hypothèse, l'incompétence invoquée n'est pas de nature à entrainer l'illégalité de la décision attaquée dans la mesure où M. B...n'est pas l'auteur de cette décision, et qu'elle n'est pas susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision ni privative d'une garantie pour Mme A... ; en ce qui concerne le moyen tiré d'une erreur manifeste d'appréciation dont se trouverait entachée la notation, Mme A...n'avait pas invoqué à cet égard, de moyen véritable en première instance ; son moyen est infondé dès lors qu'elle avait obtenu la note de " 152-42,4 ", ce qui est loin d'être une mauvaise note, sa fiche de notation indiquant qu'elle avait rempli " ses fonctions de façon performante " ; même sa première notation était en rapport avec ses appréciations et à supposer qu'elle ne l'ait pas été, la notation de Mme A...a été portée de " 152-42,4 " à " 152-42,6 ", soit une évolution de 0,6 au lieu de 0,4 ; dans ces conditions, sa notation ne peut être considérée comme entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, et ne peut aucunement être regardée comme se trouvant en lien avec le fait que Mme A...avait contesté l'organisation du service ; en ce qui concerne les autres moyens invoqués, sa notation ne se trouve pas entachée d'un vice de procédure, du fait que le délai de huit jours entre l'entretien d'évaluation et la date à laquelle le supérieur hiérarchique et le fonctionnaire apposent leur signature sur le compte rendu définitif, n'aurait pas été respecté dès lors que le délai de huit jours prévu par l'article 3 de l'arrêté du 18 septembre 2003 n'est pas prévu à peine de nullité, de la procédure d'évaluation et de notation.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 96-452 du 28 mai 1996 ;

- le décret n° 98-596 du 13 juillet 1998 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pierre Bentolila,

- les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

- et les observations de MeI..., représentant la Caisse des dépôts et consignations de Bordeaux.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A...fonctionnaire de la Caisse des dépôts et consignations, secrétaire d'administration de classe exceptionnelle, exerçant au sein du service Risques professionnels, et se trouvant en poste à Bordeaux, a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler la notation qui lui a été attribuée au titre de l'année 2008 et d'enjoindre à la Caisse des dépôts et consignations de modifier l'organisation et l'encadrement de ses services afin de se conformer aux dispositions de l'article 34 de la loi du 28 mai 1996 et du décret du 13 juillet 1998. Par un premier jugement du 28 décembre 2012, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la notation de Mme A... au titre de l'année 2008 et a rejeté le surplus de sa demande. Par un arrêt du 8 avril 2015 n° 366687, le Conseil d'Etat a annulé le jugement du tribunal administratif de Bordeaux et a renvoyé l'affaire devant le tribunal. Mme A... relève appel du jugement du 16 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

Sur l'exception de non-lieu à statuer :

2. Un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n'a d'autre objet que d'en faire prononcer l'annulation avec effet rétroactif. Si avant que le juge n'ait statué, l'acte attaqué est rapporté par l'autorité compétente et si le retrait ainsi opéré acquiert un caractère définitif faute d'être critiqué dans le délai du recours contentieux, il emporte alors disparition rétroactive de l'ordonnancement juridique de l'acte contesté, ce qui conduit à ce qu'il n'y ait lieu pour le juge de la légalité de statuer sur le mérite du recours dont il était saisi. Il en va ainsi, quand bien même l'acte rapporté aurait reçu exécution.

3. Il ressort des pièces du dossier qu'à la suite du recours en révision de sa notation formé par Mme A...le 10 juillet 2009 contre sa notation initiale du 11 mai 2009 prise au nom de la CDC, par M. C...B..., la CDC a pris une nouvelle décision le 18 novembre 2009 émanant du directeur, M. D...E..., relevant la notation de Mme A...de 0,6 point au lieu de 0,4 point pour la notation initiale. Mme A...a pris connaissance de sa nouvelle notation le 11 février 2010 et ne l'a pas contestée.

4. Dans ces conditions, dès lors que la notation du 18 novembre 2009 dont le contenu diffère de la notation initiale, n'a pas fait l'objet d'une contestation de la part de Mme A..., la requête de Mme A...dirigée contre la notation initiale du 11 mai 2009 et dont en tout état de cause, elle ne fait pas valoir qu'elle aurait produit des effets, est devenue sans objet.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

5. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : Il n'y plus lieu de statuer sur la requête de Mme A...

Article 2 : Le surplus des conclusions de Mme A...et de la Caisse des dépôts et Consignations est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Colette Besse et à la Caisse des dépôts et Consignations.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2019, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila président-assesseur,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller

Lu en audience publique, le 13 février 2019.

Le rapporteur,

Pierre Bentolila

Le président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 17BX00964