France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre (formation à 3), 24 octobre 2016, 13BX02542

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société groupe Partouche a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner la commune de Toulouse à lui verser la somme de 225 019 euros au titre des dépenses engagées dans la procédure de présentation des offres en vue de la passation d'une convention de délégation de service public ayant pour objet la construction et l'exploitation du casino municipal de Toulouse, et la somme de 61 411 624 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009, au titre du manque à gagner, du fait de l'absence d'attribution de la délégation de service public, attribuée au groupe Barrière.

Par un jugement n° 0904009 du 4 juillet 2013, le tribunal administratif de Toulouse a condamné la commune de Toulouse à verser à la société Groupe Partouche la somme de 120 019 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009 au titre des dépenses engagées dans la procédure de présentation des offres et a rejeté le surplus des conclusions de la requête du groupe Partouche afférentes au manque à gagner.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2013, complétée par des mémoires enregistrés les 16 janvier, 9 mars et 7 avril 2016, la société Groupe Partouche, représentée par MeB..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de réformer le jugement du 4 juillet 2013 en tant qu'il a limité la condamnation de la commune de Toulouse à la somme de 120 019 euros ;

2°) de condamner la commune de Toulouse à lui payer la somme de 176.437,04 euros en remboursement des dépenses engagées dans la procédure d'appel d'offre, compte tenu du paiement effectué en vertu du jugement attaqué, ainsi que " la somme de 61 411 624 euros au titre de son manque à gagner et en tout cas au minimum de 52.320.000 euros " ;

3°) d'assortir les condamnations des intérêts au taux légal au moins depuis le 21 août 2009, ainsi que des intérêts des intérêts ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Toulouse la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a droit à l'indemnisation de son manque à gagner et des frais qu'elle a engagés pour participer à la procédure de délégation de service public du casino municipal de Toulouse dès lors qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir le contrat ;

- l'illégalité de son éviction résulte de la composition irrégulière de la commission de délégation de service public ; un tel motif d'illégalité ne peut être écarté, par principe, d'un recours indemnitaire ; cette commission n'a pas été désignée conformément aux dispositions des articles L. 1411-5 et D. 1411-3 à D. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dès lors que, l'élection de la commission et ses modifications ultérieures n'ont fait l'objet, à chaque fois, que d'une seule et même délibération et que la composition de la commission a changé de très nombreuses fois ;

- la composition de cette commission ne présentait pas de garanties d'impartialité dès lors qu'elle comprenait en son sein un membre ayant des liens avec une des entreprises candidates, ce qui a entrainé une rupture d'égalité entre les candidats ; la circonstance que le membre en cause ait démissionné le 8 octobre est sans influence sur l'existence d'une rupture d'égalité entre les candidats à cette délégation ;

- le fait que la cour administrative d'appel de Bordeaux n'ait retenu qu'un seul moyen d'annulation dans son arrêt du 24 mars 2009 ne prive pas la société requérante de la possibilité d'invoquer d'autres moyens pour démontrer qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat ; qu'à cet égard la composition irrégulière de la commission d'appel d'offres a eu un effet direct sur le processus qui a conduit à préférer le groupe Barrière au groupe Partouche ;

- son offre s'est révélée, à l'ouverture des plis, comme répondant très complètement aux critères de l'appel d'offres et comme très favorable pour la ville alors que les autres offres étaient très éloignées de ce que la ville escomptait ; la commission devait procéder à l'analyse de chacune des offres en vue d'établir le rapport prévu à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, mais n'a pas procédé à cette analyse comme le mentionne le receveur municipal dans le procès-verbal de la séance du 24 mai 2004 de la commission, séance au cours de laquelle les offres étaient censées devoir être analysées.

- l'absence d'indication de tout critère de choix dans l'avis à candidature publié au BOAMP, qui a porté atteinte au principe d'égalité des candidats et de transparence a rendu illégale son éviction et le choix du groupe Barrière (CE, 19 octobre 2001, société Alstom Transport SA) en permettant à la commune d'attribuer la délégation selon des critères qui étaient inconnus des candidats ; cette absence de définition des critères du choix des offres a permis au maire de Toulouse de se prononcer selon son souhait personnel, comme il le reconnait lui-même, dans son exposé devant le conseil municipal le 2 mai 2005 ; cette absence de définition des critères de choix des offres, et donc la faculté d'appliquer des critères autres, par hypothèse inconnus des candidats, constitue un manquement au principe de transparence qui doit régir le choix de la délégation de service public et qui a été affirmé par la loi du 29 janvier 2013 (CE, 6 juillet 2005, 256976 ; 256977) ; cette procédure totalement obscure et discriminatoire, viole le principe d'égalité de traitement des candidats ; que par ailleurs, en ayant choisi de publier un avis au JOUE, la commune de Toulouse était tenue, pour la passation de la convention de délégation de service public valant, en l'espèce, concession de travaux publics, de respecter le modèle européen relatif aux concessions de travaux publics prévu par la directive européenne n° 93/37 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, la partie " travaux " ne constituant pas l'accessoire de l'exploitation du Casino ;

- la procédure de passation du contrat litigieux est entachée d'une illégalité tenant à ce que la convention de délégation de service public ne fixe pas précisément les tarifs à la charge des usagers, en violation de l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales ;

- la commune de Toulouse n'a pas informé officiellement les candidats du calendrier de la procédure ; l'absence de calendrier a eu pour effet d'immobiliser les capacités d'investissements des candidats pendant une durée excessive et a permis à la commune de rouvrir à plusieurs reprises les possibilités de présentation d'une offre sur le plan financier, créant une inégalité entre les candidats ;

- le candidat retenu aurait dû être écarté dès la réception des offres le 5 mai 2004 en raison d'une erreur faite sur le montant de la redevance domaniale prévue par le dossier de consultation, erreur qui a été régularisée postérieurement par la commune de Toulouse ;

- son offre financière était la plus favorable pour la commune sur chacun des trois points de la négociation mais sa candidature a fait l'objet d'un traitement inégalitaire dès lors que la commune a repoussé, sans explications, l'annonce de sa décision finale ;

- un article de " La Dépêche du Midi " du 4 février 2005 a mis en lumière l'existence d'une fuite en révélant que des concurrents avaient eu connaissance de son offre financière, en principe confidentielle ; en mars 2005, la commune de Toulouse a rouvert le délai de remise des offres financières ce qui a conduit certains candidats, initialement loin derrière elle, à augmenter leurs offres d'une manière qui établit qu'au moins le candidat retenu a bénéficié illicitement des informations précises nécessaires pour ce faire ; en effet, l'offre présentée par le groupe Barrière lors de la réunion de négociation du 9 décembre 2004 qui prévoyait des versements au profit de la commune de Toulouse, de 550 000 euros pour l' " animation casino ", 1 375 000 euros pour l' " animation ville " et 3,3 % de chiffre d'affaire annuel pour la redevance domaniale, soit une offre très nettement inférieure à celle du groupe Partouche, a été augmentée de façon substantielle, lors de la dernière réunion de négociation qui a eu lieu le 11 mars 2005, s'établissant à 1,3 million d'euros pour l' " animation casino ", 1,4 millions d'euros pour l' " animation ville ", et 8,5 % du chiffre d'affaires annuel pour la redevance domaniale ; c'est sur cette base que le contrat de délégation de service public a été attribué ; le fait qu'un ou plusieurs candidats ont eu connaissance du montant présenté comme devant rester confidentiel, de l'offre d'un autre candidat, sans que cette situation ne soit réciproque, permet de considérer que leurs situations n'étaient pas identiques ;

- elle avait une chance très sérieuse de remporter le marché ; les frais exposés sont justifiés ; elle a aussi droit à l'indemnisation de son manque à gagner ; si le tribunal estimait qu'il n'était pas suffisamment informé, il pourrait demander les rapports annuels du délégataire actuel ;

Par des mémoires en défenses, enregistrés les 4 mars 2014, 22 janvier, 29 mars, et le 22 avril 2016 la commune de Toulouse, représentée par MeD..., conclut au rejet de la requête, à l'annulation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à indemniser le groupe Partouche, et à la mise à la charge de ce dernier d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- à titre principal, que la requête est irrecevable dès lors qu'elle ne comporte pas de moyens d'appel de nature à remettre en cause le jugement attaqué et se borne à reprendre ses écritures de première instance ;

- à titre subsidiaire, la société requérante n'a droit à aucune indemnisation ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de la composition d'appel d'offres est irrecevable dès lors que les opérations électorales n'ont pas été remises en cause dans le délai prévu au code électoral ; il n'est pas établi, en tout état de cause, que cette composition ait privé la société d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat ; la commune pouvait procéder à changement de la composition pour pallier le désistement de certains de ses membres ; la commission n'a jamais été partiale ; M. C...n'a volontairement pas siégé à la réunion de la commission d'ouverture des offres du 24 mai 2014 ;

- la candidature du groupe Barrière n'avait pas à être écartée dès lors que les candidats à la délégation de service public ont été informés dès la lettre du 17 octobre 2003 des modalités de versement de la redevance d'occupation domaniale de 1 200 000 euros à verser à l'entrée en vigueur de la délégation ;

- la délégation n'avait pas à fixer les prix applicables aux usagers mais simplement permettre un contrôle des tarifs ce qui est le cas en l'espèce ; un tel manquement n'est pas, en tout état de cause, de nature à avoir privé la société d'une chance sérieuse d'emporter le contrat ;

- aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucun principe, n'impose à l'autorité délégante ou au pouvoir adjudicateur pour les marchés publics de faire figurer les critères de choix de l'avis public à candidature ; cette situation n'a pas pu léser la société requérante ; le contrat n'avait pas à être soumis aux dispositions de la directive européenne n° 93/37 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux dès lors que la construction du casino ne correspond qu'à une partie accessoire dudit contrat dont l'essentiel est constitué par l'exploitation du service public ; elle n'a pas entendu se soumettre à ladite directive en procédant à une publication au JOUE, seul support communautaire à sa disposition pour remplir au mieux ses obligations de publicité à un niveau européen ;

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos ;

- le code électoral ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pierre Bentolila ;

- les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public ;

- et les observations de MeB..., représentant le groupe Partouche et de MeA..., représentant la commune de Toulouse.

Vu la note en délibéré présenté pour la commune de Toulouse a été enregistrée le 29 septembre 2016.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, du 8 juillet 2003, la commune de Toulouse a lancé une procédure de passation d'une convention de délégation de service public ayant pour objet la construction et l'exploitation, pour une durée de dix-huit ans, d'un complexe comprenant le casino municipal de Toulouse. Le 9 septembre 2003, le groupe Partouche a présenté sa candidature. Dix sociétés ont été admises à présenter une offre, dont le groupe Partouche. Le 24 mai 2004, la commission de délégation de service public a procédé au recueil des offres et, lors de sa réunion du 18 octobre 2004 a admis quatre candidats ayant déposé une offre, dont le groupe Partouche, à négocier. Par une délibération du 2 mai 2005, le conseil municipal de la commune de Toulouse a approuvé le choix de la société touristique de l'Île du Ramier, filiale de la société des hôtels et casino de Deauville, elle-même filiale de la société Groupe Lucien Barrière, et a autorisé le maire à signer le contrat de concession. Le 3 mai 2005, le contrat a été signé avec la société touristique de l'Île du Ramier. Par un arrêt du 24 mars 2009, devenu définitif, la cour a annulé la délibération du 2 mai 2005 sans toutefois enjoindre à la commune de Toulouse de résilier le contrat. Par un jugement du 4 juillet 2013 le tribunal administratif de Toulouse, a rejeté les conclusions indemnitaires du groupe Partouche au titre du manque à gagner fondées sur les chances sérieuses qu'elle aurait eu de se voir attribuer la délégation de service public, et a limité la condamnation de la commune de Toulouse au titre des frais engagés par le groupe Partouche pour présenter une offre, à la somme de 120 019 euros. Le groupe Partouche, dans le dernier état de ses écritures résultant de son mémoire du 7 avril 2016 demande la condamnation de la commune de Toulouse, à lui verser la somme de " 61.411.624 euros de manque à gagner et en tout cas au minimum de 52.320.000 euros " et 176 437,04 euros en remboursement des dépenses engagées pour présenter son offre. La commune de Toulouse forme un appel incident contre le jugement en tant qu'il condamne la commune au versement de la somme de 120 019 euros au groupe Partouche au titre des frais engagés pour présenter une offre.

Sur l'appel principal du groupe Partouche :

Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête :

2. Contrairement à ce que soutient la commune de Toulouse en défense, la requête de la société Groupe Partouche, qui était en droit de reprendre ses moyens de première instance, comporte des conclusions et moyens précis et critique le jugement de première instance. Dès lors, la fin de non-recevoir opposée en défense par la commune, sur le fondement de l'article R 411-1 du code de justice administrative, doit être écartée.

Sur les irrégularités afférentes à la procédure de délégation de service public :

Sur la publicité :

Sur la commission de délégation de service public :

3. La société requérante soutient que l'élection prévue par l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales des membres de la commission de délégation de service public qui a eu lieu le 27 juin 2003 est irrégulière au regard des articles D 1411-3 et D 1411-5 du même code. Toutefois, comme l'ont relevé les premiers juges, le moyen est en tout état de cause irrecevable dès lors que la contestation de l'élection des membres de la commission de délégation de service public, relève du contentieux électoral et est par conséquent régie par les dispositions, alors en vigueur, de l'article R. 119 du code électoral aux termes duquel : " Les réclamations contre les opérations électorales doivent être consignées au procès-verbal, sinon être déposées, à peine de nullité, dans les cinq jours qui suivent le jour de l'élection, au secrétariat de la mairie, ou à la sous-préfecture, ou à la préfecture. Elles sont immédiatement adressées au préfet qui les fait enregistrer au greffe (bureau central ou greffe annexe) du tribunal administratif. (...) " et qu'en l'espèce, l'élection des membres de la commission, n'a pas été contestée dans ce délai de cinq jours.

4. La société requérante fait valoir qu'a été élu le 14 mai 2004 en qualité de membre de la commission de délégation de service public, M.C..., salarié d'un bureau d'études du groupe Barrière, et que dès lors, la commission de délégation de service public ne peut être regardée comme ayant été impartiale. Mais comme le relève le jugement du tribunal, M. C... n'a pas siégé à la séance du 24 mai 2004 au cours de laquelle la commission a procédé au recueil et à l'ouverture des offres et a démissionné le 8 octobre 2004 de la commission de délégation de service public et donc son élection s'est trouvée sans influence sur l'attribution de la délégation de service public.

5. La présence à la commission de délégation de service public de deux personnes autres que les membres élus de la commission, a été irrégulière, mais il ne résulte pas de l'instruction qu'en dépit de la présence non autorisée de ces deux personnes, la commission n'ait pas été impartiale et donc qu'il aurait été créé une rupture d'égalité entre les candidats admis à déposer une offre de nature à entacher d'irrégularité le choix de la délégation de service public.

6. Aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 1411-1. / Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission (...) Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. ". Comme le fait valoir la société requérante, le procès-verbal de la réunion de la commission de délégation de service public, du 24 mai 2004, qui indique que les offres ont été examinées au cours de cette réunion, est accompagné d'une mention du receveur municipal selon laquelle les offres n'ont en réalité pas été examinées devant la commission lors de cette séance du 24 mai 2004. Toutefois, faute pour la société requérante de soutenir que l'examen des offres ne serait pas intervenu lors d'une autre réunion de la commission de délégation de service public alors que la commune indique que les offres auraient en réalité été analysées lors de la réunion de la commission de délégation de service public du 18 octobre 2004, l'irrégularité invoquée par la société requérante n'a pas porté atteinte à l'égalité des candidats admis à déposer une offre.

Sur l'absence de rejet par la commission de délégation de service public des offres non conformes :

7. La société requérante fait valoir que les offres de deux sociétés dont celle du groupe Barrière auraient du être écartées par la commission de délégation de service public, pour non-conformité de leurs offres avec ce qui était exigé des candidats à la délégation de service public. La société Partouche fait en effet valoir que l'offre du groupe Barrière ainsi que l'offre d'une autre société devaient être rejetées par la commission du fait d'une mention dans ces offres d'une somme totale de 1,2 million d'euros de redevances domaniales au profit de la commune au lieu de la mention d'une somme de 1,2 million d'euros annuelle. Mais comme l'indique la commune, il existait une contradiction entre l'article 14 du cahier des charges, qui indiquait un versement par le délégataire d'une redevance domaniale annuelle de 1,2 million d'euros, donc pour chacune des dix-huit années du contrat, et l'article 39 du projet de contrat de concession pour la construction et l'exploitation du casino municipal (document que devaient remplir et signer les candidats), qui indiquait " redevance domaniale : en contrepartie de l'occupation du domaine public, et dès l'entrée en vigueur du présent contrat, le concessionnaire devra verser à la ville une redevance d'un montant de 1,2 million d'euros. Ce montant correspond au montant capitalisé, sur la durée du contrat, à savoir 18 ans, du loyer du terrain de 5 hectares mis à la disposition du concessionnaire ". Dans ces conditions, la commune, sans porter atteinte au principe d'égalité, a pu comme elle l'a fait rectifier les documents contractuels en indiquant par une lettre du 17 octobre 2003, précédée d'une télécopie du 16 octobre 2003, que l'article 14 du cahier des charges devait être modifié comme suit : " Il (le délégataire) versera également, à l'entrée en vigueur du contrat de concession, une redevance domaniale d'un montant de 1.200.00 euros, en contrepartie de l'occupation du domaine public " et donc que la somme de 1,2 million d'euros au titre des redevances domaniales était une somme globale sur toute la délégation de service public et non une somme annuelle devant être versée pour chacune des dix-huit années de contrat.

Sur l'absence d'avis par la commission de délégation de service public de retenir l'offre présentée par la société du groupe Partouche et le choix du recours à la négociation :

8. La société du groupe Partouche fait valoir que la commission de délégation de service public aurait du au lieu comme elle l'a fait, lors de sa réunion du 18 octobre 2004, d'émettre l'avis d'autoriser une négociation avec les quatre sociétés ayant déposé une offre, retenir son offre, dès lors que son offre était à cette date, largement la plus avantageuse pour la collectivité. Toutefois, en vertu de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales " (...) Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présentée une offre. (...) ". Il résulte de ces dispositions, que le choix de recourir à la négociation, lequel en tout état de cause, n'appartient qu'à la collectivité, est libre et pouvait s'engager contrairement à ce que soutient la société requérante, avec les quatre sociétés ayant déposé une offre.

Sur la prolongation de la négociation :

9. La société requérante invoque une illégalité du fait de la prolongation, selon elle injustifiée, de la négociation après la réunion du 9 décembre 2004. Elle soutient qu'il y aurait une rupture d'égalité à son détriment, dès lors que le maire à la suite de la réunion de cette commission a reporté l'intervention de sa décision d'attribution du contrat. Mais comme le fait valoir la commune, aucune règle n'encadre les modalités des négociations par la personne publique alors qu'au demeurant il ne résulte en tout état de cause pas de l'instruction que le maire aurait indiqué que la réunion du 9 décembre 2004 serait la dernière, l'article de presse invoqué se trouvant à cet égard sans incidence.

Sur le bien-fondé de l'attribution de la délégation de service public :

10. La loi du 15 juin 1907 susvisée applicable au présent litige, tout en soumettant à une surveillance particulière les jeux de casino, a entendu que ces activités concourent aux objectifs de développement touristique, économique et culturel des communes autorisées à les accueillir. Ces dispositions imposent à la commune, d'une part, de conclure à cette fin avec le titulaire de l'autorisation une convention et, d'autre part, d'assortir celle-ci d'un cahier des charges fixant des obligations au cocontractant, relatives notamment à la prise en charge du financement d'infrastructures et de missions d'intérêt général en matière de développement économique, culturel et touristique. Si les jeux de casinos ne constituent pas, par eux-mêmes, une activité de service public, les conventions obligatoirement conclues pour leur installation et leur exploitation, dès lors que le cahier des charges impose au cocontractant une participation à ces missions et que sa rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation, ont le caractère de délégation de service public et sont donc soumises comme l'ensemble des délégations de service public aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique.

Sur les irrégularités relatives au principe d'égalité de traitement des sociétés ayant déposé une offre :

Sur l'existence de fuites concernant l'offre de la société Partouche :

11. Il résulte de l'instruction, qu'alors que les offres étaient déposées sous pli cacheté à la mairie de Toulouse, et que les autres candidats n'étaient donc pas autorisés à en avoir connaissance, " La dépêche du midi ", dans un article du 4 février 2005 a évoqué la " surenchère " d'un candidat. La société requérante fait valoir que cet article fait référence à sa dernière offre présentée le 9 décembre 2004 par laquelle au titre de l'exploitation, elle proposait 1 million d'euros pour l' " animation casino ", 3 millions d'euros pour l' " animation ville " et 8 % du chiffre d'affaires annuel pour la redevance domaniale et que cet article de " La dépêche du midi " a été suivi de la présentation par Barrière, le 11 mars 2005 d'une offre substantiellement améliorée par rapport à sa dernière offre du 9 décembre 2004 et dépassant de très peu celle du groupe Partouche. L'offre présentée par le groupe Barrière lors de la réunion de négociation du 9 décembre 2004, prévoyait des versements au profit de la commune de Toulouse, de 550 000 euros pour l' " animation casino ", 1 375 000 euros pour l' " animation ville " et 3,3 % de chiffre d'affaire annuel pour la redevance domaniale, soit une offre inférieure et donc moins intéressante pour la commune, à celle présentée par le groupe Partouche. L'offre présentée par le groupe Barrière lors de la dernière réunion de négociation qui a eu lieu le 11 mars 2005, sur la base de laquelle le contrat de délégation de service public lui sera attribué, s'établit à 1,3 million d'euros pour l' " animation casino ", 1,4 millions d'euros pour l' " animation ville ", et 8,5 % du chiffre d'affaires annuel pour la redevance domaniale, soit supérieure à la dernière offre du 9 décembre 2004 présentée par le groupe Partouche. Toutefois contrairement à ce que soutient la société Partouche, aucun élément du dossier ne permet d'attribuer cette variation de l'offre du groupe Barrière entre le 9 décembre 2004 et le 11 mars 2005 à l'article de presse évoqué, dont il n'apparait pas au demeurant que la commune de Toulouse, comme elle le soutient, en serait à l'origine. La société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'attribution de la délégation de service public au groupe Barrière serait intervenue en méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats admis à déposer une offre.

Sur l'absence d'indication des critères de choix des offres :

12. La délégation de service public a pour objet la construction et l'exploitation du casino municipal pendant une durée de dix-huit ans. Même s'il ne résulte pas de l'instruction que la commune aurait dans les documents de consultation chiffré la valeur attendue de la construction, il est constant que cette valeur, fixée par le groupe Barrière à la somme de 55 millions, 942 000 euros dans l'offre qui a été retenue, était nécessairement très inférieure au montant des produits de l'exploitation estimé à plus de 84 millions d'euros par an, sur un contrat de dix-huit ans. Les travaux n'étant donc que l'accessoire de la concession de service public, la société Partouche ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l'article 30 de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993, relative aux marchés publics de travaux alors qu'il ne résulte en tout état de cause pas de l'instruction que la commune de Toulouse aurait en publiant, le 11 juillet 2003, un avis d'appel à candidature au journal officiel des communautés européennes entendu placer la procédure sous le régime de la directive du 14 juin 1993.

13. Toutefois, les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique et pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ". Il résulte de l'instruction que l'avis d'appel à candidature du 8 juillet 2003, indiquait que l'objet de la délégation était la " construction et l'exploitation du casino municipal de Toulouse, établissement comportant trois activités distinctes, à savoir le spectacle, la restauration et le jeu ". L'avis indique que " les candidats qui auront été admis à présenter une offre devront soumettre un projet architectural décrivant le programme et les principales fonctionnalités du futur casino ", mais sans indiquer, notamment quant à l'importance du critère du prix, les critères de choix des candidatures et des offres que ce soit pour la construction ou pour l'exploitation, et la pondération des critères de choix entre la construction et l'exploitation, le cahier des charges figurant dans le dossier de consultation n'apportant à cet égard pas davantage de précisions. Mais contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction, compte tenu notamment de ce que quatre sociétés dont les sociétés Barrière et Partouche, ont participé avant que la délégation de service public ne soit attribuée, à une longue procédure de négociation, que l'absence d'indication des critères du choix des offres ait entrainé une rupture d'égalité entre les candidats admis à déposer une offre, donc, notamment au détriment du groupe Partouche.

Sur les irrégularités relatives au principe de transparence :

Sur l'absence de fixation des tarifs par la convention de délégation de service public :

14. En vertu de l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales, issu de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques : " (...) La convention stipule les tarifs à la charge des usagers et précise l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution. (...) ". Ni la circonstance tirée de la nature particulière du service public délégué notamment quant au caractère hétérogène des activités du complexe comprenant le casino, ni la durée de dix-huit ans de la délégation de service public, ne pouvaient dispenser la commune de Toulouse de satisfaire aux exigences de l'article L. 1411-2 précité du code général des collectivités territoriales, qui concourt à la transparence de l'attribution des délégations de service public. Contrairement à ce que soutient la commune, le 4ème alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales selon lequel " La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations, ainsi que s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager (...) ", ne lui permettait pas de se dispenser de faire figurer les tarifs dans le contrat de délégation de service public compte tenu de l'obligation impérative prévue en ce sens par l'article L. 1411-2 précité du code général des collectivités territoriales. Toutefois, comme le fait valoir la commune le défaut de fixation des tarifs n'a pas enfreint le principe d'égalité entre les candidats admis à déposer une offre et n'a eu aucune incidence sur l'attribution au groupe Barrière plutôt qu'au groupe Partouche de la délégation de service public, dès lors que les montants des offres respectives présentées par ces deux sociétés, ont nécessairement tenu compte dans les prévisions d'exploitation sur lesquelles reposaient ces offres, des différentes tarification devant être appliquées aux usagers.

Sur les conséquences de l'illégalité de la délégation de service public :

15. Lorsqu'une société ayant présenté une offre en vue de l'attribution d'une délégation de service public demande la réparation du préjudice né de l'absence d'attribution de cette délégation à son profit, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le contrat de délégation de service public. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi.

16. Les manquements mentionnés aux points 13 et 14 n'ont pas comme il a été dit, porté atteinte au principe d'égalité des candidats qui ont été admis à déposer une offre et ne sont pas de nature à avoir entaché d'erreur manifeste d'appréciation l'attribution à la société du groupe Barrière de la délégation de service public. La société requérante, faute notamment de critiquer la qualité du projet architectural de l'offre présentée par la société du groupe Barrière et les mérites de l'offre du groupe Barrière quant à l'exploitation du service public, n'établit pas l'existence d'une telle erreur d'appréciation dans l'attribution de ladite délégation. Compte tenu de ce qui précède, il ne résulte pas de l'instruction que la société du groupe Partouche aurait été privée d'une chance sérieuse de se voir attribuer la délégation de service public. Dans ces conditions, la société requérante, qui n'était pas dépourvue de toutes chances de se voir attribuer la délégation de service public n'a droit, ainsi que l'ont considéré les premiers juges, qu'à l'indemnisation du préjudice inhérent aux frais engagés pour présenter son offre.

17. Au titre des dépenses engagées pour présenter son offre, la société requérante réclame en appel une somme de 176 437 euros, comprenant une somme de 17 940 euros correspondant au bail d'un local à Toulouse, une somme de 131 582,72 euros correspondant aux frais d'architecte et de maquette ", ainsi qu'une somme de 26 914,32 euros correspondant à des frais de déplacements.

18. En premier lieu, au titre des sommes exposées en vue de la location d'un local à Toulouse, la société groupe Partouche fait valoir qu'elle a dû contracter, afin d'être opérationnelle dès qu'interviendrait l'attribution du contrat de délégation de service public, une promesse de prendre à bail des locaux destinés à accueillir provisoirement le casino avant son installation dans les locaux définitifs. Ce bail prévoyait une indemnité forfaitaire de 17 940 euros TTC au titre du préjudice résultant de l'immobilisation du bien jusqu'au 30 juin 2004. Toutefois, si la société requérante justifie en appel avoir effectivement versé cette somme, ladite somme ne peut être regardée comme se rapportant aux frais strictement engagés pour présenter son offre. Elle n'est pas suite pas fondée à obtenir une indemnisation à ce titre.

19. En deuxième lieu, la société groupe Partouche justifie avoir acquitté la somme globale de 131 582,72 euros au titre des frais d'architecte et de maquette. Il convient de condamner la commune de Toulouse à lui rembourser cette somme au titre des frais engagés.

20. En troisième lieu au titre des frais de déplacement de représentants du groupe Partouche à Toulouse, la société requérante n'est fondée qu'à demander le remboursement des frais afférents à la présentation de son offre, engagés avant la signature du contrat, le 3 mai 2005 et non pour la période postérieure à la signature de ce contrat. Dans ces conditions, les conclusions de la requérante tendant à la condamnation de la commune de Toulouse à lui verser la somme de 4 257,58 euros ne peuvent être que rejetées. Pour ce qui concerne la somme de 22 656,74 euros demandée par la requérante au titre des frais engagés avant la signature du contrat le 3 mai 2005, ces frais constitués par des dépenses de transport et d'hébergement à Toulouse sont justifiés au dossier. La commune de Toulouse doit donc être condamnée au remboursement de ces frais à la société du groupe Partouche, à l'exception, des frais de transport d'un montant de 8 216,14 euros pour un vol en jet privé, lesquels s'ils sont justifiés, présentent un caractère excessif. C'est donc à une somme totale de 146 023,32 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande de première instance, soit le 21 aout 2009, que la commune de Toulouse doit être condamnée à verser à la société requérante au titre des dépenses engagées pour présenter une offre.

21. Compte tenu comme il est indiqué au point 16, que les conclusions présentées par le groupe Partouche au titre du manque à gagner, les conclusions présentées par la société requérante, tendant à être indemnisée du fait de l'absence d'attribution du contrat de délégation de service public de préjudices afférents à l'atteinte à l'image, ainsi qu'au titre de la perte de chances de bénéficier d'un renouvellement de la délégation de service public, ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées.

Sur l'appel incident de la commune de Toulouse :

22. Compte tenu de ce qui précède, l'appel incident de la commune de Toulouse, qui ne conteste que la justification matérielle des frais engagés par la société du groupe Partouche, pour présenter son offre, lesquels contrairement à ce que soutient la commune, sont justifiés au dossier, ne peut être que rejeté.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

23. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société groupe Partouche, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme à verser à la commune de Toulouse au titre des frais exposé par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Toulouse une somme de 2 000 euros à verser au groupe Partouche sur le fondement des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1 : La commune de Toulouse est condamnée à verser au groupe Partouche la somme de 146 023,32 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande de première instance, soit le 21 aout 2009.

Article 2 : Le jugement n° 0904009 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il est contraire à ce qui précède.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société groupe Partouche est rejeté.

Article 4 : L'appel incident présenté par la commune de Toulouse et ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : La commune de Toulouse versera à la société du groupe Partouche la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société groupe Partouche et à la commune de Toulouse.

Délibéré après l'audience du 26 septembre 2016, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, premier conseiller,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller

Lu en audience publique, le 24 octobre 2016.

Le rapporteur,

Pierre BentolilaLe président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

N°13BX02542

| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre (formation à 3), 24 octobre 2016, 13BX02542

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision