| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 5ème chambre (formation à 3), 24 mars 2015, 14BX00057

Vu le recours, enregistrée le 2 janvier 2014, présentée par le ministre de l'économie et des finances :

Le ministre de l'économie et des finances demande à la cour :

1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°s 1200299,1200332 du 5 septembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a déchargé M. A...B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007 ;

2°) de rétablir M. B...au rôle des supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales de l'année 2007 ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 février 2015 :

- le rapport de M. Henri Philip de Laborie, premier conseiller ;

- les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public ;

- et les observations de Me Coubris, avocat de M.B... ;

1. Considérant que M. B... était en 2006 et 2007 associé de la société civile immobilière (SCI) Adricacha, dont l'activité est la gestion d'immeubles, notamment de la maison de retraite " La Renaissance " à Pessac ; que M. et Mme B...ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces et, à l'issue de ce contrôle, le vérificateur a rectifié leur impôt sur le revenu, au titre de la période vérifiée, à raison, d'une part, de la remise en cause, au titre de l'année 2007, de la taxation au taux de 16 % de la plus-value sur cession de parts de la SCI, d'autre part, de la taxation dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers de l'indemnité transactionnelle perçue de la SCI ainsi que de la plus-value résultant du rachat par la société de ses propres titres sur le fondement de l'article 109-1-2 du code général des impôts ; que le ministre de l'économie et des finances demande à la cour d'annuler l'article 1er du jugement du 5 septembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a déchargé M. B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007 pour des montants, pénalités incluses, de 76 026 euros pour l'impôt sur le revenu et de 35 728 euros pour les contributions sociales ;

2. Considérant que selon les dispositions de l'article 206 du code général des impôts : " Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) b. Les sociétés civiles mentionnées au 1° de l'article 8 (...) " ; qu'en vertu de l'article 239 du même code : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 (...) peuvent opter, dans les conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux " ; qu'aux termes de l'article 22 de l'annexe IV audit code : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société (...) qui souhaite exercer cette option. La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé. L'option ainsi exercée est irrévocable (...) "; qu'il résulte de l'instruction que, si, le 27 mars 1996, le représentant de la SCI Adricach a opté en faveur de l'imposition selon le régime de l'impôt sur les sociétés, cette option n'a pas été signée par tous les associés ou participants ; qu'il suit de là que, contrairement à ce que soutient l'administration, la SCI Adricacha ne pouvait pas être regardée comme ayant valablement opté pour le régime d'imposition sur les sociétés au sens des dispositions précitées de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. " ; que si, en vertu des dispositions de l'article 8-1° du code général des impôts, les membres des sociétés civiles sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société, c'est à la condition que ces sociétés aient valablement opté pour le régime d'imposition sur les sociétés ; que l'administration fiscale soutient que la SCI Adricacha, en procédant au rachat de ses propres titres, a ainsi dégagé une plus-value de cession de parts, taxable comme revenu distribué entre les mains de M.B..., au sens de l'article 109-1 du code général des impôts ; que, toutefois, la SCI Adricacha n'ayant pas, ainsi qu'il a été dit, valablement opté pour le régime d'imposition sur les sociétés, le requérant est fondé à faire valoir qu'il n'était pas imposable au titre des revenus de capitaux mobiliers sur les gains réalisés lors de la cession de parts dont il a bénéficié en 2007 ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction que M. B...a perçu de la SCI Adricacha une indemnité de 145 000 euros, en exécution d'une transaction conclue le 4 septembre 2007 entre, d'un côté, lui-même, et, de l'autre, la SCI Adricacha et la société La Renaissance ; que cette somme visait à indemniser le requérant, d'une part, de sa renonciation à une action en justice en vue d'être dédommagé des préjudices subis, notamment la violation de ses droits d'associé, d'information et de communication, d'autre part, de son retrait du patrimoine immobilier de la SCI, permettant aux autres associés d'opter à l'impôt sur les sociétés ; que, si cette indemnité transactionnelle visait à rétablir M. B... dans ses droits d'associé et pouvait, à ce titre, être imposée, ladite indemnité ne s'analyse pas comme un revenu distribué entrant dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au sens des dispositions précitées des articles 109 et 110 du code général des impôts ;

4. Considérant, cependant, que le ministre de l'économie et des finances demande que les dispositions de l'article 206-2 soient substituées aux dispositions de l'article 206-3 b du code général des impôts ; qu'il soutient, à cet effet, que la SCI Adricacha exerce une activité de location de locaux meublés et présente un caractère commercial au sens des articles 34 et 35 du code général des impôts et que dès lors la SCI Adricacha relève donc de plein droit, de l'impôt sur les sociétés conformément aux dispositions précitées de l'article 206-2 du code général des impôts ;

5. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35. " ; qu'aux termes de l'article 34 du même code : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. " ; qu'aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : (...) 5° Personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie " ;

6. Considérant que le ministre se prévaut de ce que la SCI Adricacha a déposé au titre de l'exercice 2007 une déclaration n° 2065 d'impôt sur les sociétés mentionnant " loueur en meublé " dans le cadre " B Activité ", qu'il existe à l'actif de son bilan des biens immobiliers et mobiliers, enfin que le procès-verbal de la réunion de son assemblée générale du 31 mars 2006 relative au maintien de son option fiscale mentionne, " location des locaux accompagnés du matériel " ; que, toutefois, le ministre ne contredit pas M. B...affirmant dans son mémoire en défense, que la société Adricacha, dont l'objet est la location à la SARL La Renaissance d'un immeuble destiné à l'exploitation d'une maison de retraite médicalisée, n'était pas propriétaire de l'essentiel du matériel nécessaire à l'exploitation de cette maison, pour laquelle elle n'a, en 1999, acquis que quelques meubles de peu d'importance à hauteur de 7 607 euros ; que, dans ces conditions, les seuls éléments susmentionnés dont se prévaut le ministre ne suffisent pas à qualifier la location consentie par la SCI Adricacha comme portant sur un établissement commercial muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, au sens des dispositions précitées du 5° de l'article 35-I du code général des impôt ; que, par suite, ladite société ne relevant pas de plein droit, de l'impôt sur les sociétés en application des dispositions précitées de l'article 206-2 du code général des impôts il ne peut être fait droit à la demande du ministre de maintenir les impositions contestées sur le fondement de ces dispositions en les substituant à celles de l'article 206-3 b du même code ;

7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a déchargé M. B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007 ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au profit de M.B..., au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du ministre des finances et des comptes publics est rejeté.

Article 2 : Le ministre des finances et des comptes publics versera à M. B...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 14BX00057