Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 4 mai 2012 présentée pour M. et Amar Mme B...demeurant ... par la société Avocats Conseils Associés ;
M. et Mme B...demandent à la cour :
1°) d'annuler le jugement n°0902781, 1000052 du 6 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005, 2006 et 2007 ;
2°) de leur accorder la décharge demandée ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le décret n°91-330 du 27 mars 1991 relatif aux instruments de pesage à fonctionnement non automatique ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2013 ;
- le rapport de M. Philippe Cristille, premier-conseiller ;
- les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;
1. Considérant que la SARL Sandwicherie Jasmin, qui exerce une activité de restauration rapide et de sandwicherie à Agen, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2005, 2006 et 2007 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a réintégré dans les résultats de la société, dont M. B...est le gérant et l'associé à hauteur de 90% et son épouse l'associée à hauteur de 10%, des sommes correspondant à des recettes omises ; que l'administration a regardé ces sommes comme des revenus distribués imposables entre les mains de M. et Mme B...au titre des années 2005, 2006 et 2007, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts et de l'article 110 de ce code ; que M. et Mme B...font appel du jugement en date du 6 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis ;
Sur la charge de la preuve :
2. Considérant qu'aux termes de l'article R.*194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. (...). " ; qu'aux termes de l'article L. 11 du même livre : " A moins qu'un délai plus long ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux demandes de renseignements, de justifications ou d'éclaircissements et, d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification. " ;
3. Considérant que, s'étant abstenus de répondre à la proposition de rectification qu'ils ont reçue le 19 août 2008, M. et Mme B...doivent être regardés comme ayant tacitement accepté les rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à leur charge ; qu'il leur appartient ainsi, conformément à l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, d'en établir l'exagération ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
4. Considérant que pour déterminer le montant du chiffre d'affaires de la société, le vérificateur a reconstitué le nombre de rations vendues au cours de chaque exercice vérifié en procédant, le 11 mars 2008, en présence de M.B..., gérant de la société et de ses experts comptables, à la pesée des différentes denrées entrant dans la composition des formules de repas commercialisées par la société ; que ces mesures ont été réalisées au moyen d'une balance mise à la disposition du vérificateur par le gérant de la société ; que M. et Mme B...soutiennent que la méthode de reconstitution de recettes utilisée par l'administration est radicalement viciée dans son principe dès lors qu'elle s'appuie sur des opérations de pesée des ingrédients effectuées à partir d'une balance à usage familial, non conforme à la réglementation et qui était défectueuse ce qui a faussé toutes les mesures ;
5. Considérant que pour contester l'évaluation retenue par l'administration, les requérants se prévalent d'un " certificat d'étalonnage interne " établi le 12 novembre 2008 par la société agréée Pesage 47 qui mentionne que la balance utilisée lors du contrôle présente un décalage de 80 grammes en moins par rapport à une balance étalonnée et vérifiée ; qu'ils produisent aussi un procès-verbal de constat d'huissier établi le 13 novembre 2008 qui mentionne que sur une balance de même marque et portant le même numéro de série, aucun réglage du zéro n'est possible et qu'une telle balance n'est pas destinée à un usage commercial ; que les intéressés font également référence à un procès-verbal de constat d'huissier du 5 mars 2009 pointant les écarts constatés entre un pesage sur la balance de la société et un pesage sur une balance étalonnée et vérifiée par la société Pesage 47 ; qu'en appel, M. et Mme B...versent un procès-verbal d'huissier rédigé le 12 avril 2012 et une attestation, du même jour, du responsable du magasin d'électroménager " Expert " d'Agen selon lesquels la balance utilisée pour le contrôle, non réglementaire, est intrinsèquement imprécise, les trois balances de la même marque proposées à la vente dans ce magasin présentant la même anomalie, l'aiguille ne revenant pas sur le zéro mais se décalant de 10 à 20 grammes selon le cas ; que les requérants soutiennent qu'en corrigeant par une majoration de 80 grammes chaque mesure erronée relevée par l'administration, les résultats reconstitués sont proches de ceux qui ont été déclarés ;
6. Considérant, toutefois, que les éléments dont font état les requérants sont, par eux-mêmes, sans incidence quant à la pertinence de la méthode suivie par l'administration pour reconstituer les recettes et les bénéfices de l'entreprise et ne sont donc en rien de nature à démontrer le caractère vicié de cette méthode ; que les résultats des pesées réalisées de manière contradictoire le 11 mars 2008 ont donné lieu à un procès-verbal signé par le gérant de la société et n'ont fait l'objet d'aucune observation ni réserve de la part de la société au cours de la vérification ou en réponse à la proposition de rectification ; que ni les constats d'huissier et autres pièces produites, rédigés selon le cas entre huit mois et quatre ans après les opérations de contrôle en litige, ni la circonstance que le matériel de pesage n'était pas conforme au décret n°91-330 du 27 mars 1991 relatif aux instruments de pesage à fonctionnement non automatique ou que la brigade de vérification départementale d'Agen n'utiliserait plus désormais de balance non conforme, ne suffisent à établir que les pesées contradictoires à partir desquelles ont été calculées les bases d'imposition aboutiraient à des montants excessifs au regard des données réelles de l'exploitation au cours des exercices en litige ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.
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N°12BX01135
