Vu la procédure suivante :
Par une requête, deux mémoires en réplique et deux autres mémoires, enregistrés les 14 juin et 12 décembre 2023 et les 23 janvier, 22 mars et 3 avril 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société NJJ Projet 5523 demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 2023-427 du 27 avril 2023 de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) autorisant la société Métropole Télévision à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à vocation nationale en application de l'article 31 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;
2°) d'annuler la décision de l'Arcom du 27 avril 2023 rejetant sa candidature à l'attribution de la même fréquence ;
3°) d'enjoindre à l'Arcom de lui attribuer l'autorisation sollicitée, ou, à tout le moins, de procéder à une nouvelle procédure d'appel à candidature ;
4°) de mettre à la charge de l'Arcom la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 ;
- la directive (UE) 2018/1972 du Parlement et du Conseil européen du 11 décembre 2018 ;
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Ségolène Cavaliere, maîtresse des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Florian Roussel, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de la Société NJJ Projet 5523, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Métropole Télévision et à la SCP Gury et Maître, avocat de l'Arcom.
Vu la note en délibéré, enregistrée le 24 avril 2024, présentée par la société NJJ Projet 5523.
Considérant ce qui suit :
1. Par une décision du 7 décembre 2022, l'Autorité de régulation et de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), après avoir procédé à une consultation publique sur le fondement de l'article 31 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, a lancé, en application de l'article 30-1 de cette même loi, un appel aux candidatures en vue de l'usage de ressources radioélectriques pour des services de télévision à vocation nationale destinés à être diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique. Cette procédure concernait l'attribution d'autorisations pour les canaux 1 et 6, dont les autorisations attribuées respectivement à la société Télévision française 1 pour le service " TF1 " et à la société Métropole Télévision pour le service " M6 " arrivaient à échéance le 5 mai 2023. Par deux décisions du 27 avril 2023, l'Arcom a, d'une part, accordé une autorisation au groupe Métropole Télévision pour émettre le service " M6 " sur le canal 6 et, d'autre part, rejeté la candidature présentée par la société NJJ Projet 5523 pour l'utilisation de ce même canal. La société NJJ Projet 5523 demande l'annulation de ces deux décisions.
Sur la légalité externe :
2. Les dispositions de l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication définissent les conditions dans lesquelles l'usage de ressources radioélectriques pour la diffusion de tout service de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique est autorisé par l'Arcom, en précisant que l'autorité lance un appel aux candidatures et fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être présentées. Aux termes de l'article 31 de cette loi : " (...) Si les décisions d'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique sont susceptibles de modifier de façon importante le marché en cause, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique procède, préalablement au lancement des procédures prévues aux articles 29,30,30-1,30-5 et 30-6, à une consultation publique (...). / Les modalités de cette consultation sont déterminées par l'autorité. / Lorsqu'elle procède aux consultations publiques prévues au deuxième alinéa et à l'article 28-4, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique procède également à une étude d'impact, notamment économique, des décisions d'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique. Cette étude est rendue publique. / Si la consultation publique prévue au deuxième alinéa ou à l'article 28-4 ou l'étude d'impact prévue à l'avant-dernier alinéa du présent article font apparaître que la situation économique du marché des services de communication audiovisuelle concernés n'est pas favorable au lancement des procédures prévues aux articles 29,29-1,30-1,30-5 et 30-6, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut différer ce lancement pour une durée maximale de deux ans, renouvelable une fois dans les mêmes conditions ".
3. En premier lieu, l'Arcom a, en application de ces dispositions, procédé à une consultation publique, du 27 juillet au 10 octobre 2022, préalablement au lancement de l'appel aux candidatures en vue de l'attribution des autorisations pour l'utilisation des canaux 1 et 6. La société requérante soutient que les parties intéressées n'ont pu faire valoir utilement leurs observations en raison de la forte incertitude née des négociations alors en cours sur la prise de contrôle du groupe Métropole Télévision, exploitant le service " M6 ", par le groupe Bouygues, exploitant le service " TF1 ", en dépit de la décision de l'Arcom de reporter de trois semaines, du 19 septembre au 10 octobre 2022, le terme de la consultation, pour tenir compte de l'abandon de ce projet, annoncé le 16 septembre. Une telle consultation, dont il appartient à l'Arcom de fixer les modalités, a notamment pour objet de permettre à celle-ci de s'assurer de la situation économique du marché des services concernés afin de différer le lancement des procédures d'appel aux candidatures au cas où elle ne serait pas favorable. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier que la durée retenue par l'Arcom pour la consultation publique qu'elle a organisée et le calendrier de celle-ci ne lui auraient pas permis de porter régulièrement l'appréciation qui lui revenait sur ce point en dépit des incertitudes qui prévalaient alors, le délai de trois semaines supplémentaires par rapport au calendrier initial de la consultation ayant permis aux parties concernées de tenir compte dans leurs réponses de l'abandon du projet de prise de contrôle envisagé.
4. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que, à la suite de la consultation publique mentionnée au point précédent et en application des dispositions citées au point 2 de l'article 31 de la loi du 30 septembre 1986, l'Arcom a rendu publique, le 17 novembre 2022, une étude d'impact préalable au lancement de l'appel aux candidatures. Il résulte des termes mêmes des dispositions citées au point 2 que lorsque l'Arcom décide de procéder à une consultation publique, elle doit également réaliser une étude d'impact des décisions d'usage de la ressource radioélectrique envisagées. Il lui appartient d'en déterminer le contenu afin que cette étude, au même titre que la consultation publique, lui permette notamment d'apprécier la situation économique du marché des services de communication audiovisuelle concernés afin de différer le lancement de l'appel aux candidatures au cas où elle ne serait pas favorable. Eu égard à la marge d'appréciation dont disposait l'Arcom ainsi qu'au contenu du document en cause, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure ayant conduit aux décisions attaquées serait irrégulière faute, pour cette étude d'impact, de porter une appréciation critique sur les offres de programme des services TF1 et M6 et faute d'envisager la possibilité que soit offert un type différent d'offre de services. Par ailleurs, elle n'est pas fondée à soutenir que le délai de trois semaines laissé aux parties intéressées pour présenter des observations sur le contenu de l'étude d'impact avant le lancement, le 7 décembre 2022, de l'appel aux candidatures aurait été insuffisant.
5. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que l'appel aux candidatures pour l'attribution des autorisations pour les canaux 1 et 6 s'est tenu du 7 décembre 2022 au 23 janvier 2023. Si la société requérante critique tant la brièveté de ce délai que la période de fin d'année retenue, il ne résulte pas de ces seules circonstances que la procédure ayant conduit aux décisions attaquées ait été entachée d'irrégularité, alors qu'il était, en tout état de cause, loisible aux personnes concernées, informées de l'échéance légale de l'autorisation accordée à la société Métropole Télévision, d'engager la préparation de leur candidature avant le lancement de la procédure. Par ailleurs, le moyen tiré de ce que l'appel aux candidatures n'aurait pas prévu les modalités d'une période transitoire à compter de la délivrance de l'autorisation de nature à permettre que soit retenu un candidat autre que les sociétés déjà détentrices d'une autorisation doit être écarté, l'Arcom n'étant pas tenue de les déterminer par avance.
6. En quatrième lieu, si la société requérante soutient que la procédure serait entachée d'irrégularité faute pour l'Arcom de lui avoir donné la possibilité de préciser et améliorer son projet après la clôture de l'appel aux candidatures, il ressort des pièces du dossier que l'Arcom, qui n'était pas tenue d'appeler l'attention des candidats sur les points de fragilité de leurs dossiers, a procédé le 15 février 2023 à l'audition publique des candidats qu'il lui incombait d'organiser en application du III de l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 et qu'elle a donné à la requérante la possibilité de transmettre des éléments écrits complémentaires, tout en lui précisant, à bon droit, qu'aucune modification substantielle ne pouvait être apportée à son dossier de candidature. Par ailleurs, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'autorité aurait été tenue d'organiser un second tour pour la sélection des candidatures ni que le délai de quatre mois intervenu entre le terme de l'appel aux candidatures et l'adoption des décisions aurait par sa brièveté excessive entaché d'irrégularité les décisions attaquées.
7. Enfin, si la société requérante soutient que l'ensemble de la procédure, depuis l'ouverture de la consultation publique, le 27 juillet 2022, jusqu'à l'adoption des décisions attaquées le 27 avril 2023, se serait déroulée dans une période trop brève, notamment par comparaison aux calendriers retenus par l'autorité pour d'autres autorisations, il ne ressort en tout état de cause pas des pièces du dossier que l'Arcom, qui n'a méconnu aucune disposition applicable à la procédure, ait pour ce motif entaché ses décisions d'irrégularité.
Sur la légalité interne :
8. Aux termes du III de l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, l'Arcom " accorde les autorisations d'usage de la ressource radioélectrique en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversité des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence et des critères mentionnés aux articles 29 et 30 ainsi que des engagements du candidat en matière de couverture du territoire, de production et de diffusion d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques françaises et européennes. Elle tient également compte de la cohérence des propositions formulées par les candidats en matière de regroupement technique et commercial avec d'autres services et en matière de choix des distributeurs de services, ainsi que de la nécessité d'offrir des services répondant aux attentes d'un large public et de nature à encourager un développement rapide de la télévision numérique de terre. / L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique prend en compte le coût des investissements nécessaires à l'exploitation d'un service et la durée de leur amortissement au regard des perspectives d'évolution de l'utilisation des fréquences radioélectriques. / Dans la mesure de leur viabilité économique et financière, notamment au regard de la ressource publicitaire, elle favorise les services ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers et contribuant à la diversité des opérateurs ainsi qu'à renforcer le pluralisme de l'information, tous médias confondus (...) ". Il appartient également à l'Arcom de tenir compte, en application des critères mentionnés à l'article 29 de la même loi : " 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; / 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement (...) ". Ces dispositions transposent les objectifs de la directive du 11 décembre 2018 établissant un code des communications électroniques européens, dont l'article 45 dispose que : " Les Etats membres (...) veillent à ce que l'attribution des droits d'utilisation individuels du spectre radioélectrique pour les réseaux et les services de communications électroniques (...) soient fondés sur des critères objectifs, transparents, favorables à la concurrence, non discriminatoires et proportionnés " et l'article 48 que : " Sans préjudice des procédures et critères particuliers adoptés par les Etats membres pour octroyer des droits d'utilisation individuel du spectre radioélectrique à des fournisseurs de services de contenus de radio ou de télévision en vue de poursuivre des objectifs d'intérêt général conformément au droit de l'Union, les droits d'utilisation individuels du spectre radioélectrique sont octroyés au moyen de procédures ouvertes, objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées (...) ".
9. Il ressort des termes mêmes de la décision de rejet attaquée que l'Arcom s'est fondée, pour prendre les décisions en litige, sur le motif suivant lequel le projet de la société Métropole Télévision était susceptible de mieux contribuer au pluralisme des courants d'expression socio-culturels et de répondre davantage aux attentes d'un large public que la candidature présentée par la société NJJ Projet 5523. Pour cela, elle a d'une part, estimé que le projet de la société Métropole Télévision présentait une programmation diversifiée et a tenu compte de l'expérience de la société candidate, de la fiabilité et du niveau de ses engagements, notamment en termes de soutien à la création cinématographique et audiovisuelle, de diffusion d'œuvres et de volumes de programmes d'information. D'autre part, elle a estimé que le projet de la société NJJ Projet 5523 ne présentait pas, eu égard en particulier à des prévisions d'audience et de recettes publicitaires insuffisamment étayées, de garanties suffisantes quant à sa capacité à mettre effectivement en œuvre de façon durable son projet éditorial et n'apportait ni d'éléments assez crédibles sur ses engagements en matière de soutien à la création cinématographique et audiovisuelle ni de précisions sur la programmation envisagée à compter du plein lancement du service envisagé à compter du 19 septembre 2023.
10. En premier lieu, la société requérante soutient que serait erroné en droit le motif opposé à sa candidature tiré des incertitudes et des aléas affectant son projet, dès lors que ces incertitudes et aléas sont inhérents à tout projet présenté par un nouvel entrant et que les dispositions applicables citées au point 8 imposent que soient adoptés des critères favorables à la concurrence. Il résulte cependant de ces règles énoncées au point 8 ci-dessus, qui permettent à l'Arcom de tenir compte du financement et des perspectives d'exploitation du service, qu'il lui était loisible de prendre en considération, sans en faire le seul motif de sa décision, les incertitudes affectant la définition des projets soumis ainsi que leur viabilité économique afin d'apprécier la crédibilité des engagements pris par les candidats.
11. En deuxième lieu, si, pour retenir la candidature de la société Métropole Télévision, l'Arcom s'est fondée notamment sur l'expérience de la société candidate et la fiabilité de ses engagements, il ne résulte pas des règles énoncées au point 8 qu'elle ait, ce faisant, retenu un critère erroné en droit, dès lors que ces règles permettent à cette autorité de tenir compte, sans en faire un motif exclusif de son choix, de l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication.
12. En troisième lieu, eu égard à l'ensemble des éléments mentionnés au point 9, dont il ne ressort pas des pièces du dossier qu'ils procèdent d'une analyse inexacte des projets soumis à l'Arcom, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'Arcom aurait commis une erreur d'appréciation en estimant que son projet comportait des aléas et des incertitudes tenant tant au plan d'affaires qu'à la programmation et au soutien à la création cinématographique et audiovisuelle.
13. En quatrième lieu, il ressort des pièces du dossier que, eu égard aux éléments relevés par l'Arcom et mentionnés au point 9, le projet présenté par la société Métropole Télévision, plus étayé que celui de la société NJJ Projet 5523, proposait notamment des engagements plus précis et, dans l'ensemble, supérieurs à ceux de sa concurrente en ce qui concerne tant le soutien à la création cinématographique et audiovisuelle que la diffusion des œuvres et le volume de programmes d'information. Si la société requérante soutient que son projet était de nature, eu égard tant à son expérience dans d'autres domaines de la communication qu'aux choix innovants proposés notamment en matière d'offre publicitaire, à développer le marché des services de télévision et ainsi à mieux répondre aux attentes du public, de tels arguments, insuffisamment étayés par les pièces produites à l'appui de sa candidature, ne sont pas de nature à remettre en cause l'ensemble des motifs retenus par l'Arcom. La société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'Arcom aurait commis une erreur d'appréciation en estimant que le projet présenté par le groupe Métropole Télévision était susceptible de mieux contribuer au pluralisme des courants d'expression socioculturels et de répondre davantage aux attentes d'un large public que sa candidature.
14. Il résulte de ce qui précède que la société NJJ Projet 5523 n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque.
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Arcom qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société NJJ Projet 5523 des sommes de 3 000 euros chacune, à verser à l'Arcom et à la société Métropole Télévision au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société NJJ Projet 5523 est rejetée.
Article 2 : La société NJJ Projet 5523 versera à l'Arcom et à la société Métropole Télévision des sommes de 3 000 euros chacune, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3: La présente décision sera notifiée à la société NJJ Projet 5523, à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et à la société Métropole Télévision.
Copie en sera adressée à la ministre de la culture.
Délibéré à l'issue de la séance du 24 avril 2024 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, présidente de chambre, M. Jean-Philippe Mochon, président de chambre ; Mme Fabienne Lambolez, conseillère d'Etat, M. Alain Seban, M. Cyril Roger-Lacan, M. Laurent Cabrera, M. Stéphane Hoynck, conseillers d'Etat et Mme Ségolène Cavaliere, maîtresse des requêtes en service extraordinaire-rapporteure.
Rendu le 17 mai 2024.
Le président :
Signé : M. Rémy Schwartz
La rapporteure :
Signé : Mme Ségolène Cavaliere
La secrétaire :
Signé : Mme Anne-Lise Calvaire
