Vu la procédure suivante :
M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Rennes d'annuler la décision implicite par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de la relance a rejeté son recours gracieux du 31 octobre 2018 tendant à établir un nouveau calcul de son ancienneté à l'occasion de son entrée dans la fonction publique. Par un jugement n° 1900951 du
9 septembre 2021, ce tribunal a fait droit à sa demande et enjoint au directeur général des finances publiques de réexaminer sa situation, dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement.
Par un arrêt n° 21NT03111 du 30 septembre 2022, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par le ministre de l'économie, des finances et de la relance contre ce jugement.
Par un pourvoi, enregistré le 9 novembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le décret n° 2005-1228 du 29 septembre 2005 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Agathe Lieffroy, maîtresse des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Boré, Salve de Bruneton, Mégret, avocat de M. A... ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A... a formé un recours gracieux auprès du directeur général des finances publiques le
31 octobre 2018 portant contestation, d'une part, de l'arrêté du 3 juillet 2017 le classant au grade d'agent administratif de 1ère classe stagiaire au 3ème échelon, au motif que cet arrêté prenait insuffisamment en compte les services qu'il avait accomplis antérieurement en tant que salarié du secteur privé au sein de la société à responsabilité limitée Bureau Service dont il était associé minoritaire et, d'autre part, de l'arrêté du 23 juillet 2018 le reclassant, en conséquence du premier arrêté, au grade de contrôleur des finances publiques stagiaire de 2ème classe au
2ème échelon à compter du 1er octobre 2016 et au grade de contrôleur des finances publiques de 2ème classe au 2ème échelon à compter du 1er octobre 2017. Par un jugement du
9 septembre 2021, le tribunal administratif de Rennes a fait droit à la demande de M. A... tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de la relance a rejeté ce recours gracieux. Le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande l'annulation de l'arrêt du
30 septembre 2022 de la cour administrative d'appel de Nantes qui a rejeté l'appel qu'il a formé contre ce jugement.
2. Aux termes du II de l'article 5 du décret du 29 septembre 2005 relatif à l'organisation des carrières des fonctionnaires de catégorie C, alors en vigueur : " II. - Les personnes nommées fonctionnaires dans un grade de catégorie C doté des échelles de rémunération 3, 4 ou 5 (...) qui travaillent ou ont travaillé en qualité de salarié dans le secteur privé (...), sont classées avec une reprise d'ancienneté de travail égale à la moitié de sa durée, le cas échéant après calcul de conversion en équivalent temps plein. Ce classement est opéré sur la base de la durée moyenne de chacun des échelons du grade dans lequel ils sont intégrés ".
3. Les gérants, même minoritaires, d'une société à responsabilité limitée, ont la qualité de mandataires sociaux. Le cumul, au sein d'une même société, d'un mandat social et d'une activité salariée suppose que cette dernière corresponde à un emploi subordonné effectif en contrepartie duquel est versé un salaire distinct de la rétribution du mandat. En l'absence d'un tel emploi subordonné, les mandataires sociaux ne sont pas regardés comme travaillant ou ayant travaillé en qualité de salarié dans le secteur privé au sens et pour l'application des dispositions citées au point 2.
4. Pour juger que M. A... était dans un lien de subordination vis-à-vis de l'assemblée des associés, pour l'exercice de fonctions de directeur commercial de la société à responsabilité limitée Bureau Service du 1er septembre 1984 au 31 décembre 2001, et en déduire que le ministre de l'économie, des finances et de la relance avait fait une inexacte application des dispositions précitées du II de l'article 5 du décret du 29 septembre 2005 cité au point 2 en rejetant la demande de M. A... tendant à la prise en compte de cette activité salariée, la cour administrative d'appel de Nantes a, d'une part, relevé l'existence d'un contrat de travail conclu avec la société stipulant que M. A... était embauché par celle-ci, pour une durée indéterminée, en qualité de cadre, pour occuper la fonction de directeur commercial, à compter du 1er septembre 1984, afin de vendre notamment des matériels de bureau, de reprographie et d'équipements informatiques et mobiliers proposés par la société, d'une attestation de l'experte comptable qui avait été chargée de la comptabilité de la société selon laquelle M. A... avait exercé des fonctions commerciales et techniques au sein de l'entreprise, sur la base d'une activité à temps complet et avait perçu à ce titre un salaire, unique rémunération perçue par lui de la société Bureau Service, ainsi que d'une attestation de la caisse d'assurance retraite CARSAT dont il ressortait qu'il avait travaillé pour la société, 597 heures en 1984, et 1790 heures par an entre 1985 et 2001. D'autre part, la cour a écarté les circonstances que l'intéressé ne produisait aucune pièce susceptible de démontrer qu'il était soumis à des instructions précises des deux autres associés, tels que des comptes rendus d'activités ou des preuves de contrôle des heures travaillées, et que le contrat de travail avait été signé pour la société par M. A... lui-même.
5. En statuant ainsi alors que les éléments relevés par la cour n'établissaient pas l'existence d'un lien de subordination de nature à caractériser une activité salariée, susceptible d'ouvrir droit à la reprise d'ancienneté prévue au II de l'article 5 du décret du
29 septembre 2005 cité au point 2, la cour a commis une erreur de droit.
6. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
8. Il ne résulte pas des éléments produits par M. A... et énoncés au point 4, qu'il exerçait ses fonctions de directeur commercial de la société Bureau Service dans un lien de subordination avec l'assemblée des associés, de nature à caractériser une activité salariée. Par suite, M. A... ne pouvant être regardé comme ayant exercé une activité salariée distincte de l'exercice de son mandat social entre le 1er septembre 1984 et le 31 décembre 2001, cette période d'activité n'était pas susceptible d'ouvrir droit à la reprise d'ancienneté prévue au II de l'article 5 du décret du 29 septembre 2005 cité au point 2.
9. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 9 septembre 2021, le tribunal administratif Rennes a annulé la décision implicite par laquelle il avait rejeté le recours gracieux présenté par M. A... le 31 octobre 2018 tendant à la détermination de son ancienneté lors de son entrée dans la fonction publique.
10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt du 30 septembre 2022 de la cour administrative d'appel de Nantes et le jugement du 9 septembre 2021 du tribunal administratif de Rennes sont annulés.
Article 2 : La demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Rennes est rejetée.
Article 3 : Les conclusions présentées par M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à M. B... A....
Délibéré à l'issue de la séance du 28 mars 2024 où siégeaient : Mme Anne Egerszegi, présidente de chambre, présidant ; M. Vincent Daumas, conseiller d'Etat et
Mme Agathe Lieffroy, maîtresse des requêtes en service extraordinaire-rapporteure.
Rendu le 22 avril 2024.
La présidente :
Signé : Mme Anne Egerszegi
La rapporteure :
Signé : Mme Agathe Lieffroy
Le secrétaire :
Signé : M. Brian Bouquet
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à M. Menjou en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :
