| France, Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 29 mars 2024, 469230

Vu les procédures suivantes :

I.- Sous le n° 469230, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et deux nouveaux mémoires, enregistrés le 28 novembre 2022, le 1er mars 2023 et les 31 janvier et 22 février 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Voltalis demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la délibération n° 2022-151 de la Commission de régulation de l'énergie du 25 mai 2022 portant décision sur les règles de valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l'énergie (dites règles NEBEF), en tant qu'elle ne prévoit pas de répliquer le gel tarifaire des tarifs réglementés de vente d'électricité dans le calcul des versements aux fournisseurs des sites effacés ;

2°) d'annuler la délibération n° 2022-106 de la Commission de régulation de l'énergie du 9 juin 2022 portant décision sur l'approbation des règles de valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l'énergie (dites Règles NEBEF), en tant que ces règles instituent, aux articles 6.2.1 et 7.2.3, des contraintes de rythme et, s'agissant du calcul des versements aux fournisseurs des sites effacés, d'une part, assimilent le prix de fourniture aux coûts d'approvisionnement de ces fournisseurs et, d'autre part, prennent en compte le coût des garanties de capacité ;

3°) d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie de réviser les règles relatives au versement aux fournisseurs des sites effacés ;

4°) subsidiairement, avant dire droit, de renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne les questions préjudicielles suivantes :

- les dispositions de l'article 17 de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et modifiant la directive 2012/27/UE et des articles 3 et 12 du règlement (UE) 2019/943 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l'électricité font-elles obstacle à ce que la compensation financière de l'intégralité des coûts résultant de l'activation de l'effacement et qui sont supportés par les fournisseurs des sites effacés durant la période d'effacement soit mise à la charge des seuls opérateurs d'effacement '

- dans le cas où la réponse à la question précédente serait négative, les coûts d'approvisionnement moyens des fournisseurs retenus par la délibération de la Commission de régulation de l'énergie litigieuse pour le calcul du versement - par opposition au prix de fourniture de l'électricité que les fournisseurs ne peuvent facturer aux sites effacés en cas d'activation - constituent-ils des " coûts qui [...] résultent [de l'effacement] et qui sont supportés par les fournisseurs des clients participants ou les responsables d'équilibre du fournisseur durant la période de temps d'activation de la participation active de la demande " au sens de l'article 17 paragraphe 4 de cette directive '

- de même, un terme relatif à la capacité énergétique est-il susceptible de constituer un des " coûts qui [...] résultent [de l'effacement] et qui sont supportés par les fournisseurs des clients participants ou les responsables d'équilibre du fournisseur durant la période de temps d'activation de la participation active de la demande " susceptible de faire l'objet de la compensation financière prévue par l'article 17 paragraphe 4 de cette directive '

5°) de mettre à la charge de la Commission de régulation de l'énergie la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

II.- Sous le n° 472693, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 avril et 3 juillet 2023 et le 22 février 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Voltalis demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la décision fixant les barèmes forfaitaires du versement du modèle régulé NEBEF 3.4 publiée par la société Réseau de transport d'électricité (RTE)

le 1er février 2023 ;

2°) de mettre solidairement à la charge de la société RTE et de la Commission de régulation de l'énergie la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

....................................................................................

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- la Constitution, notamment son Préambule ;

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du

5 juin 2019 ;

- le règlement (UE) 2019/943 du Parlement européen et du Conseil du

5 juin 2019 ;

- le code de l'énergie ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 ;

- la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 ;

- l'ordonnance n° 2021-237 du 3 mars 2021 ;

- le décret n° 2022-342 du 11 mars 2022 ;

- la délibération de la Commission de régulation de l'énergie n° 2017-274 du

7 décembre 2017 ;

- la délibération de la Commission de régulation de l'énergie n° 2020-286 du

2 décembre 2020 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Cyril Martin de Lagarde, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Voltalis et à la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Réseau de transport d'électricité (RTE) ;

Vu les notes en délibéré, enregistrées le 6 mars 2024, présentées par la société Voltalis dans chacune des instances ;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes nos 469230 et 472693 présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

Sur le cadre juridique :

En ce qui concerne le droit de l'Union européenne :

2. Le point 20 de l'article 2 de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et modifiant la directive 2012/27/UE, auquel renvoie le point 44 de l'article 2 du règlement (UE) 2019/943 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l'électricité, définit la " participation active de la demande " comme " le changement qu'apporte le client final à sa charge d'électricité par rapport à son profil de consommation habituel ou actuel pour réagir aux signaux du marché, (...), ou pour réagir à l'acceptation de l'offre du client final de vendre, seul ou par le biais de l'agrégation, une réduction ou une augmentation de la demande à un prix déterminé sur un marché organisé (...) ".

3. Aux termes du paragraphe 4 de l'article 17 de la directive (UE) 2019/944 : " Les États membres peuvent exiger des entreprises d'électricité ou des clients finals participants qu'ils versent une compensation financière aux autres acteurs du marché ou aux responsables d'équilibre des acteurs du marché, si ces acteurs du marché ou ces responsables d'équilibre sont directement affectés par l'activation de la participation active à la demande. Cette compensation financière ne crée pas de barrière à l'entrée sur le marché pour les acteurs du marché pratiquant l'agrégation ni d'entrave à la flexibilité. En pareils cas, la compensation financière est strictement limitée au montant correspondant aux coûts qui en résultent et qui sont supportés par les fournisseurs des clients participants ou les responsables d'équilibre du fournisseur durant la période de temps d'activation de la participation active de la demande. (...) ".

En ce qui concerne le droit national :

S'agissant de l'effacement de consommation :

4. Aux termes de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, un effacement de consommation d'électricité s'entend de " l'action visant à baisser temporairement, sur sollicitation ponctuelle envoyée à un ou plusieurs consommateurs finals par un opérateur d'effacement ou un fournisseur d'électricité, le niveau de soutirage effectif d'électricité sur les réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité d'un ou de plusieurs sites de consommation, par rapport à un programme prévisionnel de consommation ou à une consommation estimée. (...) ".

5. L'article L. 271-2 du même code dispose que " les consommateurs finals ont la faculté de valoriser chacun de leurs effacements de consommation d'électricité soit directement auprès de leur fournisseur dans le cadre d'une offre d'effacement indissociable de la fourniture, soit sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement (...) par l'intermédiaire d'un opérateur d'effacement qui propose un service dissociable d'une offre de fourniture. / Un opérateur d'effacement qui dispose d'un agrément technique peut procéder à des effacements de consommation indépendamment de l'accord du fournisseur d'électricité des sites concernés (...) ". Aux termes de l'article L. 271-3 du même code : " Dans le cas où les effacements de consommation sont valorisés sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement, un régime de versement vers les fournisseurs d'électricité des sites effacés est défini sur la base d'un prix de référence et des volumes d'effacement comptabilisés comme des soutirages dans le périmètre des responsables d'équilibre des fournisseurs des sites effacés. Le prix de référence reflète la part "approvisionnement" du prix de fourniture des sites de consommation dont la consommation est en tout ou partie effacée. (...) Les modalités d'application du présent article sont fixées par un décret en Conseil d'Etat, après avis de la Commission de régulation de l'énergie ".

6. Aux termes de l'article R. 271-8 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Dans le cas où les effacements de consommation sont valorisés sur les marchés de l'énergie ou sur le mécanisme d'ajustement, le montant du versement dû par le consommateur final pour le compte de l'opérateur d'effacement ou, à défaut, par l'opérateur d'effacement lui-même, au fournisseur de chacun des sites effacés est fixé selon les modalités suivantes : (...) 2° Par dérogation, en lieu et place de la facturation au consommateur de la part énergie par le fournisseur, le versement peut être assuré directement par l'opérateur d'effacement, selon des modalités précisées dans les règles prévues à l'article R. 271-3, en application de barèmes définis pour des catégories de consommateurs précisées dans ces règles, établis en fonction des caractéristiques des sites de consommation concernés. La méthodologie, les coûts de référence et la périodicité de révision de ces barèmes sont définis dans ces règles. Ces barèmes reflètent la part "énergie" du prix de fourniture des sites de consommation relevant de ces catégories, dont la consommation est en tout ou partie effacée. Ces barèmes peuvent notamment être détaillés en fonction des profils affectés aux consommateurs. Ils font l'objet d'une publication sur le site du gestionnaire de réseau de transport d'électricité (...) ".

7. La valorisation sur les marchés de l'électricité d'un effacement qu'un opérateur d'effacement s'engage à réaliser indépendamment de l'accord du fournisseur d'électricité du site concerné est subordonnée au maintien de l'injection du volume d'électricité que le fournisseur avait prévu de livrer à ce site. A cette fin, l'article L. 271-3 du code de l'énergie cité au point 5 prévoit que, lors de l'activation d'un effacement, le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité comptabilise les volumes d'effacement réalisés par l'opérateur d'effacement comme des soutirages d'électricité dans le périmètre d'équilibre du fournisseur du site effacé. Il en résulte un coût pour ce fournisseur, correspondant à l'acquisition de l'électricité dont l'injection est maintenue, que le versement à la charge de l'opérateur d'effacement, institué par ce même article, a pour objet de compenser.

S'agissant de la compétence de la Commission de régulation de l'énergie et du gestionnaire du réseau public de transport :

8. Aux termes de l'article L. 134-1 du code de l'énergie : " Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, par décision publiée au Journal officiel de la République française, les règles concernant : (...) 9° La valorisation des effacements de consommation mentionnés à l'article L. 271-1. Ces règles définissent les modalités du versement mentionné au deuxième alinéa du même article ". Aux termes de l'article L. 321-15-1 du même code : " Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la mise en œuvre d'effacements de consommation sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement. Il en certifie la bonne réalisation et la valeur. (...) Le gestionnaire du réseau public de transport définit (...) les mécanismes financiers prévus à l'article L. 271-3 au titre du régime de versement ". Enfin, aux termes de l'article R. 271-3 de ce code : " En application des articles L. 271-2 et L. 321-15-1, (...), le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité définit les règles relatives à la mise en œuvre d'effacements de consommation par les opérateurs d'effacement sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement. / Ces règles, accompagnées des résultats de la consultation, sont soumises à l'approbation de la Commission de régulation de l'énergie. (...) Le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité valide les méthodes permettant d'évaluer le volume d'effacement (...) selon des critères objectifs, transparents et non discriminatoires. (...) ".

Sur le litige :

9. Il ressort des pièces du dossier qu'en application des dispositions du code de l'énergie citées au point 8, la Commission de régulation de l'énergie a, par sa délibération n° 2020-286 du 2 décembre 2020, approuvé les règles relatives aux notifications d'échanges de blocs d'effacement (NEBEF), dites NEBEF 3.3, entrées en vigueur le 1er janvier 2021, qui précisent notamment les modalités de calcul des barèmes forfaitaires de versement aux fournisseurs d'électricité de sites de soutirage dont la consommation a été effacée, prévus par les dispositions du 2° de l'article R. 271-8 du code de l'énergie citées au point 6, dans le cadre du modèle dit " régulé ". Par sa délibération n° 2022-151 du 25 mai 2022, la Commission de régulation de l'énergie a adapté ces barèmes afin de tenir compte du volume additionnel alloué au titre de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) pour l'année 2022 en application du décret du 11 mars 2022. Puis, par sa délibération n° 2022-106 du 9 juin 2022, la Commission de régulation de l'énergie a approuvé les règles, dites NEBEF 3.4, applicables à compter du 1er juillet 2022. En application de ces dernières règles, la société Réseau de transport d'électricité (RTE) a publié sur son site internet, le 1er février 2023, les barèmes forfaitaires de versement, applicables à compter de cette même date aux sites de soutirage dits " profilés ".

10. Sous le n° 469230, la société Voltalis demande l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de la délibération du 25 mai 2022, en tant qu'elle ne prévoit pas de répliquer dans les barèmes forfaitaires de versement aux fournisseurs d'électricité des sites de soutirage dont la consommation a été effacée le gel des tarifs réglementés de vente d'électricité résultant du " bouclier tarifaire ". D'autre part, elle demande l'annulation de la délibération du

9 juin 2022, en tant que les règles NEBEF 3.4 qu'elle approuve prévoient que la méthode dite " du rectangle algébrique site à site " mise en œuvre pour déterminer le volume d'électricité effacé prévoit des contraintes de rythme d'effacement, et en tant que ces règles, s'agissant du versement aux fournisseurs d'électricité des sites de soutirage dont la consommation a été effacée, d'une part, assimilent le prix de fourniture d'électricité aux coûts d'approvisionnement des fournisseurs et, d'autre part, prennent en compte le coût d'acquisition des garanties de capacité. Sous le n° 472693, la société Voltalis demande l'annulation des barèmes forfaitaires publiés le 1er février 2023 par la société RTE sur son site internet.

Sur l'intervention :

11. La société Energy Pool Développement justifie d'un intérêt suffisant à l'annulation des délibérations attaquées. Dès lors, son intervention au soutien de la requête

n° 469230 est recevable.

Sur la légalité externe des deux délibérations attaquées :

12. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci ". S'agissant d'un organisme collégial, il est satisfait aux exigences découlant des prescriptions de cet article dès lors que la décision prise comporte la signature de son président, accompagnée des mentions prévues par cet article. Aux termes de l'article 4 du règlement intérieur de la Commission de régulation de l'énergie, approuvé par la délibération n° 2017-274 du 7 décembre 2017 : " En cas d'absence ou d'empêchement du président, le collège de la commission est présidé par le membre du collège le plus âgé présent ".

13. D'une part, la délibération du 25 mai 2022 comporte la signature de la commissaire qui, en l'absence du président de la Commission de régulation de l'énergie, a présidé la séance en application de l'article 4 du règlement intérieur précité. D'autre part, la délibération du 9 juin 2022 comporte la signature du président de la Commission de régulation de l'énergie. Par suite, le moyen tiré de ce que ces délibérations méconnaitraient l'article

L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration ne peut qu'être écarté.

14. En second lieu, aux termes de l'article R. 133-1 du code de l'énergie : " Le collège [de la Commission de régulation de l'énergie] ne peut délibérer que si trois au moins de ses membres sont présents ". D'une part, il ressort des pièces du dossier que quatre commissaires ont participé à la séance du 25 mai 2022 tandis que trois ont participé à la séance du 9 juin 2022. Dès lors, contrairement à ce qui est soutenu par la requérante, les délibérations contestées n'ont pas été prises en méconnaissance des règles de quorum. D'autre part, les moyens tirés de l'irrégularité de la composition du collège et de ce que les règles de vote n'auraient pas été respectées ne sont pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé. Ces moyens ne peuvent donc qu'être écartés.

Sur la légalité interne de la délibération du 25 mai 2022 :

15. L'article 181 de la loi de finances pour 2022 a institué un " bouclier tarifaire " pour l'année 2022. Ainsi, aux termes du VI de cet article, " par dérogation aux articles L. 337-4 à L. 337-9 du code de l'énergie, si les propositions motivées de tarifs réglementés de vente d'électricité de la Commission de régulation de l'énergie conduisent à ce que les tarifs dits " bleus " applicables aux consommateurs résidentiels (...), majorés des taxes applicables (...), excèdent de plus de 4 % ceux applicables au 31 décembre 2021, majorés des taxes applicables à cette date, les ministres chargés de l'économie et de l'énergie peuvent s'opposer à ces propositions (...) et fixer, par arrêté conjoint, un niveau de tarifs inférieur afin de répondre à l'objectif de stabilité des prix. (...) ". En application des dispositions des VII à IX de ce même article, dans sa rédaction applicable à la date de la délibération du 25 mai 2022, les pertes de recettes supportées, entre l'entrée en vigueur du " bouclier tarifaire " et la première évolution des tarifs réglementés de vente d'électricité de l'année 2023, par les fournisseurs d'électricité, à raison des volumes qu'ils ont livrés aux consommateurs résidentiels, ont fait l'objet de compensations, soit au moyen d'une composante de rattrapage intégrée aux tarifs réglementés de vente d'électricité à compter de leur première évolution de l'année 2023 pour ce qui concerne la société " Electricité de France " au titre de ses offres aux tarifs réglementés, soit par le biais de versements directs de l'Etat ayant le caractère d'avances remboursables pour ce qui concerne les fournisseurs alternatifs au titre de leurs offres de marché.

16. La société Voltalis soutient que la délibération du 25 mai 2022 aurait dû tenir compte du " bouclier tarifaire " institué par les dispositions de l'article 181 de la loi de finances pour 2022 cité au point 15 et les arrêtés pris pour l'application du VI de cet article, en plafonnant les barèmes forfaitaires de versement aux fournisseurs d'électricité des sites de soutirage dont la consommation a été effacée, au montant du tarif de fourniture résultant de l'application du " bouclier tarifaire ", afin que les fournisseurs ne reçoivent pas, de la part des opérateurs d'effacement, un versement d'un montant supérieur aux recettes qu'ils auraient perçues de la part de leurs clients bénéficiant du " bouclier tarifaire ".

17. Toutefois, eu égard, d'une part, au principe exposé au point 7 selon lequel le versement à la charge de l'opérateur d'effacement a pour objet de couvrir le coût d'acquisition de l'électricité dont l'injection est maintenue, supporté par le fournisseur d'électricité des sites dont la consommation est effacée, et, d'autre part, à la compensation, mentionnée au point 15, versée aux fournisseurs dans le cadre du " bouclier tarifaire ", couvrant les pertes de recettes correspondant aux volumes d'électricité livrés aux clients, à l'exclusion, donc, des volumes d'électricité effacés, la société Voltalis n'est pas fondée à soutenir que, dans le cadre des règles NEBEF 3.3, les barèmes forfaitaires de versement auraient dû être plafonnés au montant du tarif de fourniture facturé aux clients bénéficiant du " bouclier tarifaire ".

Sur la légalité interne de la délibération du 9 juin 2022 :

En ce qui concerne les " contraintes de rythme " :

18. Il résulte des dispositions des règles NEBEF 3.4 approuvées par la délibération du 9 juin 2022 que, pour l'établissement de la courbe de référence de consommation des entités d'effacement dites " profilées " - c'est-à-dire constituées de sites de soutirage dont la consommation peut être calculée par profilage -, regroupant plus de trois mille de ces sites, les opérateurs d'effacement ont la possibilité de recourir soit à la méthode dite du " rectangle à double référence corrigée ", définie à l'article 7.2.1.1 de ces règles, soit à la méthode dite du " rectangle algébrique site à site ", définie à l'article 7.2.3, la première étant appliquée par défaut. La société Voltalis soutient que les " contraintes de rythme " imposées à l'article 7.2.3.3 dans le cadre de cette seconde méthode sont illégales.

19. Il ressort des pièces du dossier que les " contraintes de rythme " contestées limitent la plage d'effacement d'une entité d'effacement " profilée " à six heures avec, entre deux plages, une durée sans effacement d'au moins une heure si la première des deux plages d'effacement est d'une durée inférieure à deux heures et d'au moins deux heures dans le cas contraire. Elles prévoient également qu'un effacement d'une durée de trente minutes pour une entité d'effacement " profilée " ne peut être réalisé que par des effacements individuels de dix minutes ou de trente minutes et que les effacements individuels ne peuvent durer plus de dix minutes pour un effacement de l'entité de plus de trente minutes.

20. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que ces " contraintes de rythme " sont justifiées par la nécessité, pour déterminer le volume de consommation effectivement effacé, de prendre en compte l' " effet rebond " lié au rattrapage de la consommation à la suite d'un effacement. Compte tenu de l'état des connaissances disponibles quant à la mesure de cet " effet rebond " à la date de la délibération attaquée, ces règles ne sont pas entachées d'erreur manifeste d'appréciation.

21. En deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que ces règles seraient fixées en méconnaissance des dispositions de l'article R. 271-3 du code de l'énergie, citées au point 8 selon lesquelles les méthodes permettant d'évaluer le volume d'effacement sont établies selon des critères objectifs, transparents et non discriminatoires, ni qu'elles porteraient atteinte à la liberté contractuelle, à la liberté d'entreprendre, ou à la liberté du commerce et de l'industrie.

22. Enfin, ces règles ne méconnaissent pas les dispositions de l'article

L. 321-15-1 du code de l'énergie, citées au point 8, selon lesquelles le gestionnaire du réseau public de transport certifie la bonne réalisation et la valeur des effacements de consommation.

En ce qui concerne la prise en compte du coût des garanties de capacité :

23. Il ressort des pièces du dossier qu'en application des dispositions des articles 10.2.1.1 et 10.2.1.2 des règles NEBEF 3.4 approuvées par la délibération du 9 juin 2022, les barèmes forfaitaires de versement aux fournisseurs d'électricité des sites de soutirage dits " profilés " sont calculés sur la base du " coût d'approvisionnement de la part fourniture " défini dans les rapports sur les tarifs réglementés de vente d'électricité et les propositions de ces tarifs publiés par la Commission de régulation de l'énergie, en fonction du " prix de l'ARENH " déterminé dans l'arrêté fixant le prix de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique en vigueur à la date d'entrée en vigueur du barème, du " prix calendaire base " correspondant au prix de marché de l'électricité sur les marchés de gros, et du " prix de la capacité " défini comme le coût des garanties de capacité notamment dans le cadre des achats aux enchères de capacités. La société Voltalis soutient que la prise en compte de cette troisième composante, dite " part capacitaire ", pour la détermination des barèmes forfaitaires de versement, est illégale.

S'agissant de la compatibilité avec la directive du 5 juin 2019 de l'article

L. 273-1 du code de l'énergie dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 3 mars 2021 :

24. L'article L. 271-3 du code de l'énergie disposait, dans sa rédaction issue de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, que le prix de référence sur la base duquel était défini le versement au bénéfice des fournisseurs d'électricité des sites de soutirage dont la consommation était effacée, reflétait " la part "énergie" du prix de fourniture " de ces sites. Dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 3 mars 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et modifiant la directive 2012/27/UE, et mesures d'adaptation au règlement (UE) 2019/943 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l'électricité, cet article, cité au point 5, dispose désormais que ce prix de référence reflète la " part "approvisionnement" " du prix de fourniture des sites dont la consommation est effacée.

25. Le versement institué par l'article L. 271-3 du code de l'énergie qui, ainsi qu'il a été dit au point 7, a pour objet et pour effet de compenser le coût d'acquisition de l'électricité dont l'injection est maintenue, supporté par les fournisseurs d'électricité des sites dont la consommation est effacée, ne méconnaît pas, dans sa version issue de l'ordonnance du

3 mars 2021, les dispositions du paragraphe 4 de l'article 17 de la directive (UE) 2019/944 du

5 juin 2019 cité au point 3 selon lesquelles la compensation financière est strictement limitée au montant correspondant aux coûts supportés par les fournisseurs des clients dont la consommation est effacée durant la période d'activation d'effacements.

S'agissant de l'applicabilité de l'article L. 271-3 du code de l'énergie dans cette même rédaction :

26. La société Voltalis soutient que l'absence de modification, au 2° de l'article R. 271-8 du code de l'énergie cité au point 6, des dispositions selon lesquelles les barèmes forfaitaires de versement " reflètent la part "énergie" du prix de fourniture " rendait manifestement impossible l'application de l'article L. 271-3 du code de l'énergie dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 3 mars 2021 et faisait ainsi obstacle à ce que la Commission de régulation de l'énergie puisse inclure, au titre de la " part "approvisionnement" " du prix de fourniture, la part " capacitaire " litigieuse.

27. Toutefois, la modification de l'article L. 271-3 du code de l'énergie par l'ordonnance du 3 mars 2021, qui a eu pour objet d'élargir l'assiette du prix de référence sur la base duquel est défini le versement au bénéfice des fournisseurs d'électricité des sites de soutirage dont la consommation est effacée, limitée antérieurement à la " part "énergie" " du prix de fourniture de ces sites et correspondant désormais à la " part "approvisionnement" " de ce prix, a privé d'application les dispositions de l'article R. 271-8 du code de l'énergie prévoyant que les barèmes forfaitaires reflètent la " part "énergie" " de ce même prix. L'absence de modification de ces dispositions réglementaires ne rendant pas manifestement impossible l'application des dispositions de l'article L. 271-3 issues de l'ordonnance du 3 mars 2021, qui sont suffisamment précises sur ce point, le moyen tiré de l'inapplicabilité de ces dispositions doit être écarté. Par suite, la Commission de régulation de l'énergie n'a pas excédé la compétence qu'elle tient des dispositions du 9° de l'article L. 134-1 du code de l'énergie cité au point 8, en se fondant, pour préciser les règles de valorisation des effacements de consommation et les modalités de versement de l'opérateur d'effacement vers les fournisseurs d'électricité des sites effacés, sur la nécessité de couverture de la " part "approvisionnement" " du prix de fourniture.

S'agissant de la prise en compte de la " part capacitaire " dans la détermination de " part "approvisionnement" du prix de fourniture " :

28. D'une part, les articles L. 335-1 à L. 335-6 du code de l'énergie instituent un dispositif de contribution des fournisseurs d'électricité à la sécurité d'approvisionnement en électricité, fondé sur l'obligation de disposer de garanties, directes ou indirectes, de capacités de production d'électricité et d'effacement de consommation susceptibles d'être mises en œuvre pour assurer l'équilibre entre la production et la consommation sur le territoire métropolitain continental, en fonction des caractéristiques de consommation de leurs clients, en puissance et en énergie. Cette obligation représente un coût pour les fournisseurs d'électricité.

29. D'autre part, aux termes de l'article L. 337-5 du code de l'énergie : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts mentionnés à l'article L. 337-6 ". Aux termes de l'article L. 337-6 de ce code : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité sont établis par addition du prix d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément d'approvisionnement au prix de marché, de la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale de l'activité de fourniture. / (...) ".

30. Il ressort des pièces du dossier que la Commission de régulation de l'énergie a construit les barèmes forfaitaires de versement selon une approche identique à celle retenue, sur la base des dispositions combinées des articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l'énergie citées au point 29, lesquelles instaurent, pour déterminer les tarifs réglementés de vente d'électricité, une méthode normative " par empilement " de coûts. En application de cette même méthode, elle a pris en compte, au titre de la part " approvisionnement " du prix de fourniture, notamment, le coût lié aux obligations de capacité pesant sur les fournisseurs d'électricité en application des articles L. 335-1 à L. 335-6 du code de l'énergie mentionnés au point 28, dont il n'est pas contesté qu'il est majoritairement répercuté sur les consommateurs finals de façon lissée, sur l'ensemble de l'année.

31. En instituant ainsi, au sein des barèmes forfaitaires de versement, une " part capacitaire " dont l'objet est de prendre en compte, de manière normative, le coût lié aux obligations de capacité pesant sur les fournisseurs d'électricité à raison des caractéristiques de consommation de leurs clients, en puissance et en énergie, la Commission de régulation de l'énergie n'a pas méconnu les dispositions du paragraphe 4 de l'article 17 de la directive (UE) 2019/944 du 5 juin 2019 ni celles de l'article L. 271-3 du code de l'énergie.

S'agissant des autres moyens tirés de la méconnaissance du droit de l'Union :

32. En premier lieu, aux termes de l'article 3 du règlement (UE) 2019/943 du

5 juin 2019 sur le marché intérieur de l'électricité : " Les États membres, les autorités de régulation, les gestionnaires de réseau de transport, les gestionnaires de réseau de distribution, les opérateurs du marché et les gestionnaires délégués veillent à ce que les marchés de l'électricité soient exploités conformément aux principes suivants : (...) m) les règles du marché créent les conditions propices à l'appel efficient des actifs de production, au stockage d'énergie et à la participation active de la demande (...) ". Aux termes du paragraphe 1 de l'article 12 de ce règlement : " L'appel des installations de production d'électricité et la participation active de la demande sont non discriminatoires, transparents et, sauf dispositions contraires (...), fondés sur le marché ".

33. Contrairement à ce que soutient la société requérante, ni l'article L. 271-3 du code de l'énergie, ni les barèmes de versement, déterminés de façon normative afin d'approcher les coûts d'approvisionnement supportés par les fournisseurs d'électricité du fait de l'activation d'effacements, ne constituent une barrière à l'entrée sur le marché de l'effacement, quand bien même, de manière conjoncturelle, le niveau de ces barèmes forfaitaires s'avérerait supérieur au prix de valorisation de l'électricité sur le marché. Elle n'est par suite pas fondée à soutenir que ces dispositions et ces barèmes méconnaitraient, pour ce motif, les articles 3 et 12 du règlement (UE) 2019/943 du 5 juin 2019 citées au point 32.

34. En second lieu, aux termes du paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : " Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions (...) ". Aux termes de l'article 108 du traité : " 1. La Commission procède avec les Etats membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces Etats. (...) / 2. Si (...) la Commission constate qu'une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d'Etat n'est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l'article 107, ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle décide que l'Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. (...) / 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. (...) ".

35. Il résulte de ce qui a été dit aux points 28 à 31 que les barèmes forfaitaires de versement litigieux en tant qu'ils intègrent une " part capacitaire ", estimée de manière normative, ne confèrent aucun avantage aux fournisseurs d'électricité. Par suite, le moyen tiré de ce que cette prise en compte serait constitutive d'une aide d'Etat illégale, faute d'avoir été notifiée à la Commission européenne, ne peut qu'être écarté.

36. Il résulte de tout ce qui précède que la société Voltalis n'est pas fondée à demander, sous le n° 479230, l'annulation des délibérations qu'elle attaque. Elle n'est pas davantage fondée à demander sous le n° 472693, par les mêmes moyens et par voie de conséquence de l'illégalité des délibérations des 25 mai et 9 juin 2022, l'annulation de la décision du 1er février fixant les barèmes forfaitaires du versement du modèle " régulé " NEBEF 3.4 publiés par la société RTE sur son site internet.

37. Par suite, sans qu'il y ait lieu, en l'absence de difficulté sérieuse, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, les requêtes de la société Voltalis doivent être rejetées, y compris leurs conclusions à fin d'injonction et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Voltalis la somme de 3 000 euros à verser à la société RTE au titre de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de la société Energy Pool Développement est admise.

Article 2 : Les requêtes de la société Voltalis sont rejetées.

Article 3 : La société Voltalis versera la somme de 3 000 euros à la société RTE au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Voltalis, à la Commission de régulation de l'énergie, à la société Réseau de transport d'électricité et à la société Energy Pool Développement.

Copie en sera adressée au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Délibéré à l'issue de la séance du 4 mars 2024 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Olivier Yeznikian, M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, Mme Rozen Noguellou, M. Didier Ribes, conseillers d'Etat et M. Cyril Martin de Lagarde, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur.

Rendu le 29 mars 2024.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

Le rapporteur :

Signé : M. Cyril Martin de Lagarde

La secrétaire :

Signé : Mme Fehmida Ghulam

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, chacun en ce qui les concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :