| France, Conseil d'État, 9ème chambre, 16 janvier 2024, 469815

Vu les procédures suivantes :

I.- Sous le numéro 469815, par une requête et trois mémoires, enregistrées le 19 décembre 2022 et les 1er février, 28 avril et 20 décembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société OHM Energies demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la délibération de la Commission de régulation de l'énergie n° 2022-312 du 1er décembre 2022 relative à l'allocation des volumes d'accès régulé à l'énergie nucléaire historique (ARENH) dans le cadre du guichet clos le 21 novembre 2022 en tant qu'elle lui alloue des volumes inférieurs à ceux qu'elle a demandés, ou subsidiairement, en cas d'indivisibilité, dans son ensemble ;

2°) d'annuler l'annexe confidentielle de cette délibération en tant qu'elle n'a pas fait droit à l'ensemble de sa demande, ou subsidiairement, en cas d'indivisibilité, l'ensemble des annexes confidentielles concernant les opérateurs du secteur ;

3°) d'annuler la décision de la Commission de régulation de l'énergie du

1er décembre 2022 lui notifiant les quantités et profils des produits cédés par la société Electricité de France au titre de la période de livraison à venir en tant qu'elle retient une quantité inférieure à ses demandes, ou subsidiairement, en cas d'indivisibilité, l'ensemble des décisions du

1er décembre 2022 ayant le même objet notifié aux opérateurs du secteur ;

4°) d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie de reprendre l'instruction de sa demande et de lui notifier une annexe et une décision de notification corrigées ;

5°) de mettre à la charge de la Commission de régulation de l'énergie, ou à défaut de l'Etat, la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

II.- Sous le numéro 474677, par une requête et deux mémoires, enregistrées les 31 mai, 31 août et 21 décembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV) demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la délibération de la Commission de régulation de l'énergie n° 2022-312 du 1er décembre 2022 relative à l'allocation des volumes d'accès régulé à l'énergie nucléaire historique (ARENH) dans le cadre du guichet clos le 21 novembre 2022 ;

2°) d'annuler la décision implicite de la Commission de régulation de l'énergie rejetant son recours gracieux contre cette délibération ;

3°) de mettre à la charge de la Commission de régulation de l'énergie la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

....................................................................................

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- le code de l'énergie ;

- le décret n° 2022-1380 du 29 octobre 2022 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société OHM Energies ;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes de la société OHM Energies et de l'association Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV) tendent à l'annulation de la même délibération de la Commission de régulation de l'énergie n° 2022-312 du 1er décembre 2022. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. En vertu des articles L. 336-1 et L. 336-2 du code de l'énergie, un accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) a été ouvert, jusqu'au 31 décembre 2025, aux fournisseurs d'électricité qui le demandent, pour assurer la liberté de choix des consommateurs, dans la limite d'un volume global maximal qui ne peut excéder 120 TWh par an, et qui a été fixé par un arrêté du 28 avril 2011 à 100 TWh par an. L'article L. 336-3 du même code prévoit que, pour un opérateur donné, le volume maximal d'électricité nucléaire historique qui lui est cédé est calculé pour une année par la Commission de régulation de l'énergie en fonction des prévisions de consommation des consommateurs finals ainsi qu'en fonction de ce que représente la part de la production des centrales nucléaires dans la consommation totale des consommateurs finals. Les deuxièmes et troisièmes alinéas de cet article disposent : " Si la somme des volumes maximaux définis à l'alinéa précédent pour chacun des fournisseurs excède le volume global maximal fixé en application de l'article L. 336-2, la Commission de régulation de l'énergie répartit ce dernier entre les fournisseurs de manière à permettre le développement de la concurrence sur l'ensemble des segments du marché de détail. / La Commission de régulation de l'énergie fixe, selon une périodicité fixée par le décret mentionné à l'article L. 336-10, le volume cédé à chaque fournisseur et le lui notifie (...) ". Enfin, conformément à l'article L. 336-9 de ce code, la Commission de régulation de l'énergie propose les prix, calcule les droits et contrôle l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique.

3. Aux termes de l'article R. 336-13 du code de l'énergie : " La Commission de régulation de l'énergie calcule conformément aux dispositions des articles R. 336-14 à R. 336-17 sur la base des éléments transmis par le fournisseur dans le dossier de demande d'ARENH, les quantités de produit cédées à celui-ci lors de la période de livraison à venir ". L'article R. 336-14 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 29 octobre 2022 modifiant les modalités d'accès régulé à l'électricité nucléaire, dispose que : " La quantité de produit théorique est déterminée pour chacune des sous-catégories de consommateurs en fonction de la consommation prévisionnelle durant les heures de faible consommation d'électricité sur le territoire métropolitain continental, selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie. / La Commission de régulation de l'énergie corrige la quantité de produit théorique du fournisseur calculée selon les modalités prévues à l'alinéa précédent lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commercial communiquées dans le dossier mentionné à l'article R. 336-9 présentent un risque de surestimation manifeste de cette quantité ou lorsque cette quantité est manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constatée et aux prévisions d'évolution de cette consommation, en particulier pendant les heures ne servant pas à la détermination des droits théoriques. / Une délibération de la Commission de régulation de l'énergie précise les critères utilisés pour la correction des demandes dans les cas visés à l'alinéa précédent (...) ". L'article R. 336-18 du même code prévoit que lorsque la somme totale des quantités de produit maximales pouvant être cédées aux fournisseurs d'électricité dépasse le plafond, les quantités de produit cédées aux fournisseurs sont recalculées de telle sorte que la somme des quantités de produit cédées soit égale au plafond à partir d'une méthode de répartition du plafond définie par la Commission de régulation de l'énergie. Enfin, aux termes de l'article R. 336-19 de ce code : " Au moins trente jours avant le début de chaque période de livraison, la Commission de régulation de l'énergie notifie (...) : 1° A chaque fournisseur, sur la base des éléments transmis dans le dossier de demande (...), les quantités et profils des produits que la société EDF lui cède sur la période de livraison à venir, les quantités étant celles définies à l'article R. 336-18 (...) ".

4. En application des dispositions citées aux points 2 et 3, par une délibération n° 2022-312 du 1er décembre 2022 relative à l'allocation des volumes d'accès régulé à l'énergie nucléaire historique (ARENH) dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022, la Commission de régulation de l'énergie a fixé à 148,30 TWh le volume global de la demande d'ARENH pour l'année de livraison 2023, après avoir corrigé la quantité de produit théorique initialement demandée par 14 fournisseurs pour un volume de 0,56 TWh. La quantité de produit théorique qui a résulté de cette correction pour chacun des fournisseurs concernés a été déterminée dans une annexe confidentielle à la délibération. Une décision du même jour a notifié à chacun des fournisseurs ayant déposé une demande d'ARENH la cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité le concernant. La société OHM Energies, fournisseur d'électricité, demande, sous le n° 469815, l'annulation de cette délibération ainsi que de l'annexe confidentielle et de la décision de notification du même jour la concernant en tant qu'elles lui allouent des volumes inférieurs à ceux qu'elle avait demandés, et dans l'hypothèse de l'indivisibilité des actes attaqués, l'ensemble de la délibération, de ses annexes confidentielles et des décisions notifiant à l'ensemble des fournisseurs le volume de produit alloué. L'association CLCV demande, sous le n° 474677, l'annulation de cette même délibération du

1er décembre 2022.

Sur la légalité externe des décisions attaquées :

5. En premier lieu, les décisions attaquées comportent les éléments de faits et de droit sur lesquelles elles sont fondées. Ainsi, la délibération du 1er décembre 2022 expose le dispositif juridique général dans lequel elle intervient, présente les caractéristiques de la demande globale d'ARENH pour l'année 2023, décrit les pouvoirs de contrôle et de correction de la Commission de régulation de l'énergie dans ce cadre, notamment en rappelant les seuils d'alerte édictés à ce titre dans sa délibération n° 2022-275 du 10 novembre 2022 ainsi que la méthode d'analyse des justifications apportées par les fournisseurs en cas de dépassement de ces seuils, et enfin, indique le montant des corrections auxquelles la Commission a procédé. L'annexe confidentielle relative à la société OHM Energies expose les motifs de correction de sa demande et fixe la quantité de produit théorique corrigée retenue. Enfin, la décision notifiant à cette société la cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité au titre de l'année 2023 mentionne les textes applicables ainsi que les quantités et profils des produits cédés par la société EDF. Il suit de là que le moyen tiré du défaut de motivation de ces décisions doit être écarté.

6. En deuxième lieu, il ne résulte d'aucune disposition législative ou règlementaire que les délibérations de la Commission de régulation de l'énergie relative à l'allocation des volumes d'ARENH doivent être soumises à la consultation préalable du Conseil supérieur de l'énergie. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure en l'absence d'une telle consultation ne peut qu'être écarté.

7. En troisième lieu, il ne ressort d'aucun texte ni d'aucun principe que la Commission de régulation de l'énergie serait tenue, au cours de l'instruction des dossiers de demande d'ARENH, de solliciter les fournisseurs aux fins d'obtenir des explications complémentaires à celles qu'ils ont fournies à l'appui de leurs demandes. Si la délibération n° 2022-275 du 3 novembre 2022 relative au contenu du dossier de demande d'ARENH a institué une phase facultative de pré-vérification des dossiers au cours de laquelle la Commission de régulation de l'énergie peut échanger avec les fournisseurs sur leur conformité et leur complétude, cette phase est distincte de la phase d'instruction pour laquelle cette même délibération indique que seuls les dossiers complets seraient pris en compte pour l'allocation des volumes d'ARENH. Le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'instruction de la demande d'ARENH présentée par la société OHM Energies, faute d'avoir été informée de ce que les éléments figurant dans cette demande étaient estimés insuffisants pour justifier de sa cohérence, doit, dès lors, être écarté.

Sur la légalité interne des décisions attaquées :

S'agissant de l'exception d'illégalité de la délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022 :

8. La délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022 portant décision sur la méthode de répartition des volumes d'ARENH en cas de dépassement du plafond prévu par la loi et portant communication sur les critères d'évaluation des demandes d'ARENH, sur laquelle s'appuie la délibération attaquée du 1er décembre 2022, a institué, aux fins de limiter les demandes d'ARENH s'appuyant sur des hypothèses de croissance irréalistes ou ne tenant pas compte de la situation du marché de l'énergie, des seuils d'alerte par segment de consommateurs. Ainsi, s'agissant du segment des petits consommateurs, répartis entre clients " résidentiels " et clients " professionnels ", la Commission de régulation de l'énergie a défini deux seuils d'alerte, pour chacune de ces catégories, fondés, d'une part, sur le nombre de sites en portefeuille à la date du 30 septembre 2022, et, d'autre part, sur la forme de la courbe de consommation prévisionnelle. S'agissant des consommateurs de puissance souscrite supérieure à 36 kVA, a été fixé un seuil d'alerte correspondant à la consommation cumulée des sites inclus dans des contrats déjà signés au 21 novembre 2022 ou que le fournisseur prévoit de signer, majoré de 10 % pour tenir compte du potentiel de croissance. Enfin, un seuil d'alerte a été défini pour les fournisseurs déposant une première demande d'ARENH dépassant 5 MW. La délibération indique que les fournisseurs dont la demande d'ARENH s'approcherait d'un de ces seuils d'alerte ou le dépasserait doivent communiquer les éléments permettant de justifier la cohérence de celle-ci et précise que la Commission de régulation de l'énergie prend en compte, dans l'évaluation des éléments justificatifs présentés, le comportement adopté par le fournisseur dans le cadre du dispositif d'ARENH en 2022, notamment en comparant le portefeuille de clients du fournisseur au 30 septembre 2022 avec le portefeuille prévisionnel indiqué dans la demande d'ARENH lors du guichet de novembre 2021 ainsi qu'en examinant l'évolution du portefeuille de clients du fournisseur dans les 12 derniers mois et sa cohérence avec les données de structure de portefeuille transmises hebdomadairement par le gestionnaire du réseau public de transport et le gestionnaire du réseau de distribution d'électricité.

9. En fixant ainsi, avec suffisamment de précision, les critères permettant de procéder à la correction des demandes d'ARENH lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commercial communiquées présentent un risque de surestimation manifeste de la quantité de produit théorique ou lorsque cette quantité est manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constatée et aux prévisions d'évolution de cette consommation, quand bien même elle n'aurait pas défini les critères encadrant, en termes de volumes, les corrections à opérer consécutivement à l'identification de telles situations, la Commission de régulation de l'énergie n'a pas méconnu les articles L. 336-9 et R. 336-14 du code de l'énergie cités aux points 2 et 3 et n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation. Le moyen tiré de l'exception d'illégalité de cette délibération doit par suite être écarté.

S'agissant de l'usage des pouvoirs de correction de la Commission de régulation de l'énergie :

10. Si l'association CLCV soutient que la correction opérée par la Commission de régulation de l'énergie, sur le fondement des dispositions des articles L. 336-9 et R. 336-14 du code de l'énergie est insuffisante, eu égard à la surestimation systématique des demandes d'ARENH à laquelle procèderaient les fournisseurs alternatifs, il ressort des pièces du dossier, d'une part, que la demande globale d'ARENH au titre du guichet du 21 novembre 2022 a été pour la première fois depuis 2019 inférieure à celle de l'année précédente, soit une baisse de 7 % entre 2022 et 2023, et d'autre part, qu'en 2022, la demande excédentaire d'ARENH réellement constatée a été inférieure à 9 TWh, soit 15 TWh de moins que celle résultant de la méthode de calcul proposée par l'association à l'appui de son argumentation. Par ailleurs, l'existence, au niveau global, d'un phénomène d'arbitrage saisonnier visant à maximiser les droits d'ARENH ne ressort pas des pièces du dossier, contrairement à ce que soutient la requérante. Enfin, la Commission de régulation de l'énergie fait valoir, sans être contredite, avoir lancé des enquêtes contre trois fournisseurs au titre de pratiques susceptibles de constituer un manquement d'abus d'ARENH. Dès lors, le moyen soulevé par l'association requérante tiré de la méconnaissance des articles L. 336-9 et R. 336-14 du code de l'énergie et de l'erreur manifeste d'appréciation qu'aurait commise la Commission de régulation de l'énergie faute pour celle-ci d'avoir fait usage des pouvoirs de contrôle qui lui ont été conférés par ces dispositions, ne peut qu'être écarté.

S'agissant des droits alloués à la société OHM Energies :

11. Il ressort des pièces du dossier que les indicateurs calculés sur la base de la demande d'ARENH présentée par la société OHM Energies dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022 dépassaient, pour les consommateurs " résidentiels " ainsi que pour les consommateurs " petits professionnels " les seuils d'alerte mentionnés au point 8, appréciés à la date du 30 septembre 2022, nonobstant l'erreur de plume figurant dans l'annexe confidentielle contestée. Après analyse, la Commission de régulation de l'énergie a considéré que la demande de la société requérante présentait un risque de surestimation manifeste et a corrigé, en se fondant sur une estimation du portefeuille de clients au 1er janvier 2023 réalisée sur la base des données historiques d'évolution du portefeuille et d'un taux de croissance de 10 %, la quantité de produit théorique allouée à la société.

12. En premier lieu, en fixant la quantité de produit théorique allouée à la société OHM Energies requérante à un niveau inférieur à celle correspondant aux niveaux des seuils d'alerte, lesquels ne constituent que des indicateurs permettant d'identifier les demandes d'ARENH susceptibles d'être surestimées et non des droits minimaux d'allocation, la Commission de régulation de l'énergie n'a pas méconnu l'article R. 336-14 du code de l'énergie.

13. En deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que la Commission de régulation de l'énergie a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation en estimant que la prévision de croissance du portefeuille de clients " résidentiels " de la société OHM Energies pour 2023 telle que déterminée par celle-ci était manifestement surévaluée, notamment au regard de la croissance annualisée de son portefeuille de clients constatée en 2021 et 2022, des moyens humains mobilisés et des pertes récentes de clients supérieures à celles de ses concurrents. Eu égard aux éléments ainsi relevés par la Commission, non sérieusement contestés par la société requérante, la circonstance que l'annexe contestée mentionne, à tort, que la demande initiale d'ARENH était fondée sur une hypothèse de croissance de 28 000 nouveaux clients par mois, alors que cette demande était fondée sur un rythme d'acquisition de clientèle de 15 000, voire 18 000 nouveaux contrats par mois, est sans incidence.

14. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que, pour estimer la prévision de croissance du portefeuille de clients " résidentiels " de la société OHM Energies pour 2023, la Commission de régulation de l'énergie s'est fondée sur les données historiques d'évolution de ce portefeuille se caractérisant par une tendance baissière de plus de 10 %, et pris en compte un taux de croissance de ce portefeuille de 10 %. Par suite, le moyen tiré de ce que la Commission aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en ne prenant pas en compte la structure du portefeuille de la société requérante et en retenant un taux de croissance nul ne peut qu'être écarté.

15. En quatrième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que la Commission de régulation de l'énergie a commis une erreur manifeste d'appréciation, d'une part, en estimant que la prévision de croissance du portefeuille de clients " petits professionnels " pour 2023 telle que déterminée par la société requérante était manifestement surévaluée, eu égard notamment aux annonces récurrentes de développement de ce segment de clientèle déjà formulées à l'appui de ses précédentes demandes pour 2021 et 2022 et en l'absence d'élément probant établissant la crédibilité de ce programme pour l'année 2023, et d'autre part, en fixant le niveau du portefeuille projeté sur la base des données historiques et l'application d'une marge de croissance de 10 %. Par ailleurs, la société requérante ne peut se prévaloir du volume de 5 MW " accordé " dans l'hypothèse d'une première demande, lequel ne constitue qu'un indicateur de seuil d'alerte et non un droit minimal d'allocation d'ARENH.

16. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la requête de l'association CLCV, les conclusions tendant à l'annulation de la délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 1er décembre 2022 doivent être rejetées. Il en est de même des conclusions de la société OHM Energies tendant à l'annulation de l'annexe confidentielle à cette délibération la concernant et de la décision du même jour lui notifiant la cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité, celles présentées, à titre subsidiaire, demandant l'annulation de l'ensemble des annexes confidentielles et des décisions de notification concernant les opérateurs du secteur, ainsi que celles présentées aux fins d'injonction. Les conclusions présentées par les requérantes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent par suite également être rejetées.

D E C I D E :

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Article 1er : Les requêtes de la société OHM Energies et de l'association Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société OHM Energies, à l'association Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie et à la Commission de régulation de l'énergie.

Délibéré à l'issue de la séance du 21 décembre 2023 où siégeaient :

Mme Anne Egerszegi, présidente de chambre, présidant ; M. Vincent Daumas, conseiller d'Etat et M. Matias de Sainte Lorette, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 16 janvier 2024.

La présidente :

Signé : Mme Anne Egerszegi

Le rapporteur :

Signé : M. Matias de Sainte Lorette

La secrétaire :

Signé : Mme Katia Nunes

La République mande et ordonne au ministre de l'économie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :