Vu la procédure suivante :
La société Ogoxi-Ogoxe a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler ou, à défaut, de résilier le marché public n° 2019-02 attribué par la commune d'Aulus-les-Bains à la société Arantec Enginheria, relatif à l'instrumentation du bassin versant du Garbet pour la diminution de la vulnérabilité du village et du camping municipal aux crues torrentielles, et de condamner la commune à lui verser une indemnité de 41 488 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction irrégulière de la procédure de passation de ce marché. Par un jugement n° 1906793 du 17 juin 2021, le tribunal administratif de Toulouse a annulé ce marché et condamné la commune à lui verser la somme de 18 244 euros.
Par un arrêt n°s 21TL23426, 21TL23480 du 8 novembre 2022, la cour administrative d'appel de Toulouse a, sur appel de la commune d'Aulus-les-Bains, annulé ce jugement et rejeté la demande de la société Ogoxi-Ogoxe.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 9 janvier et 4 avril 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Ogoxi-Ogoxe demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) de mettre à la charge de la commune d'Aulus-les-Bains la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code des postes et des communications électroniques ;
- l'arrêté du 7 février 2007 pris en application de l'article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Hervé Cassara, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Labrune, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Guérin - Gougeon, avocat de la société Ogoxi-Ogoxe et à la SCP Gaschignard, Loiseau, Massignon, avocat de la commune d'Aulus-les-Bains ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, saisi par la société Ogoxi-Ogoxe, candidate évincée, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse a, par une ordonnance du 5 août 2019, annulé la procédure adaptée par laquelle la commune d'Aulus-les-Bains a attribué à la société Arantec Engihneria le marché public de travaux visant à l'installation d'un réseau de pluviomètres et de limnimètres sur le bassin versant du Garbet afin de diminuer la vulnérabilité de son territoire au risque de crues torrentielles, et a enjoint à la commune de reprendre cette procédure au stade de l'engagement des négociations après la première analyse des offres. Après reprise de la procédure, le conseil municipal a, par une délibération du 27 septembre 2019, décidé d'attribuer le marché à la société Arantec Enginheria, ce dont la société Ogoxi-Ogoxe a été informée par une lettre du maire du 18 octobre 2019. Saisi par cette dernière société d'un recours en contestation de la validité de ce contrat, le tribunal administratif de Toulouse a, par un jugement du 17 juin 2021, annulé ce marché et condamné la commune à lui verser la somme de 18 244 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière. Sur appel de la commune d'Aulus-les-Bains, la cour administrative d'appel de Toulouse a, par un arrêt du 8 novembre 2022, notamment annulé ce jugement et rejeté la demande de la société Ogoxi-Ogoxe. Par les moyens qu'elle soulève à l'appui de son pourvoi, la société Ogoxi-Ogoxe doit être regardée comme demandant l'annulation des articles 2 à 4 de cet arrêt.
2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2123-1 du même code : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. " Aux termes de l'article R. 2123-4 du même code : " Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 2143-1 du même code : " L'acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature ". Aux termes de l'article R. 2151-1 de ce code : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ".
3. Il résulte des dispositions citées au point précédent que, dans le cadre d'une procédure adaptée, l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres, y compris le cas échéant après négociation, en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats.
4. Par ailleurs, aux termes de l'article 5 de l'arrêté du 7 février 2007 pris en application de l'article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux : " En cas d'absence du destinataire à l'adresse indiquée par l'expéditeur lors du passage de l'employé chargé de la distribution, un avis du prestataire informe le destinataire que l'envoi postal est mis en instance pendant un délai de quinze jours à compter du lendemain de la présentation de l'envoi postal à son domicile ainsi que du lieu où cet envoi peut être retiré ". Il résulte de ces dispositions que lorsque le destinataire du pli recommandé avec avis de réception le retire au bureau de poste durant le délai de mise en instance de quinze jours, la date de notification de ce pli est celle de son retrait. En cas de retour du pli à l'administration au terme du délai de mise en instance, la notification est réputée avoir été régulièrement accomplie à la date à laquelle ce pli a été présenté à l'adresse de l'intéressé, dès lors du moins qu'il résulte soit de mentions précises, claires et concordantes portées sur l'enveloppe, soit, à défaut, d'une attestation du service postal ou d'autres éléments de preuve, que le préposé a, conformément à la réglementation en vigueur, déposé un avis d'instance informant le destinataire que le pli était à sa disposition au bureau de poste.
5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commune d'Aulus-les-Bains a adressé à chaque candidat, le 19 août 2019, un premier courrier recommandé avec avis de réception engageant une phase de négociation, les invitant à présenter une offre modifiée au plus tard le 2 septembre suivant, et les informant qu'à défaut ils seraient regardés comme maintenant leur offre initiale. A la suite de la réception d'un courrier du gérant de la société Ogoxi-Ogoxe informant la commune d'un problème de réception de ce pli, l'Office national des forêts a, en sa qualité d'assistant à la maîtrise d'ouvrage de la commune, envoyé à cette société un second courrier recommandé avec accusé de réception daté du 5 septembre, reportant l'échéance au 9 septembre. Alors même que ce nouveau courrier n'a été retiré par la société Ogoxi-Ogoxe que le 16 septembre, postérieurement à la date limite du 9 septembre mais dans le délai de sa mise en instance au bureau de poste, la cour a estimé que le délai laissé aux candidats pour présenter leurs offres modifiées était suffisant. En jugeant qu'il y avait lieu de se placer au jour de l'envoi aux candidats du pli recommandé avec avis de réception, contenant l'information du délai de remise des offres modifiées fixé par l'acheteur, pour apprécier le caractère suffisant de ce délai, alors que ce caractère doit s'apprécier en prenant en compte la date de notification de ce pli résultant de l'application des principes rappelés au point 4, la cour administrative d'appel de Toulouse a commis une erreur de droit.
6. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que les articles 2 à 4 de l'arrêt attaqué doivent être annulés.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Aulus-les-Bains la somme de 3 000 euros à verser à la société Ogoxi-Ogoxe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 2 à 4 de l'arrêt du 8 novembre 2022 de la cour administrative d'appel de Toulouse sont annulés.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Toulouse.
Article 3 : La commune d'Aulus-les-Bains versera une somme de 3 000 euros à la société Ogoxi-Ogoxe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Ogoxi-Ogoxe et à la commune d'Aulus-les-Bains.
Copie en sera adressée à la société Arantec Enginheria.
