Vu la procédure suivante :
La société française de télésurveillance, dite " société Sofratel ", a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Lille, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché public ayant pour objet l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune de Caudry, et d'enjoindre à la commune de reprendre l'intégralité de cette procédure.
Par une ordonnance n° 2205787 du 26 août 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 9 et 23 septembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Sofratel demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Caudry la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alexandre Adam, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Labrune, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société française de télésurveillance dite Sofratel, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, avocat de la commune de Caudry et à la SCP Melka-Prigent-Drusch, avocat de la société Santerne Nord-Picardie Infra et de la société Electricité Industrielle et Transports de Force ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un courrier du 20 juillet 2022, la commune de Caudry, qui avait lancé une consultation en vue de la passation d'un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune, a informé la société Sofratel que son offre n'était pas retenue et que le marché serait conclu avec le groupement solidaire composé des sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force. Par une ordonnance du 26 août 2022, contre laquelle la société Sofratel se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif de Lille, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la procédure de passation de ce marché public et à ce qu'il soit enjoint à la commune de reprendre l'intégralité de cette procédure.
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".
3. Le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. / Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ".
4. D'une part, il est constant que le dirigeant de la société AV Protec, assistante à la maîtrise d'ouvrage de la commune de Caudry, est également le dirigeant de la société CIPEO, éditeur du logiciel " CANOPY 314 ", que l'offre du groupement attributaire désignait comme son fournisseur. D'autre part, il ressort tant de l'ordonnance attaquée que des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société AV Protec a, au titre de sa mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, participé à l'analyse des offres et à leur notation et a été ainsi susceptible d'influencer l'issue de la procédure. Par suite, en jugeant que la participation de la société AV Protec au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce.
5. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que l'ordonnance en litige doit être annulée.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société Sofratel, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
7. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu'en faisant participer la société AV Protec à l'analyse et l'évaluation des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, la commune de Caudry a méconnu le principe d'impartialité et, partant, ses obligations de publicité et de mise en concurrence. En revanche, il ne résulte de l'instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. Par suite, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande, d'annuler la procédure de passation contestée au stade de l'analyse des offres, et d'enjoindre à la commune de Caudry, si elle entend conclure le marché en litige, de la reprendre à ce stade, sans qu'y participe la société AV Protec.
8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Caudry, pour l'ensemble de la procédure, la somme de 4 500 euros à verser à la société Sofratel au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Sofratel qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 26 août 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Lille est annulée.
Article 2 : La procédure de passation du marché public ayant pour objet l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune de Caudry est annulée au stade de l'analyse des offres.
Article 3 : Il est enjoint à la commune de Caudry, si elle entend conclure le marché, de reprendre la procédure mentionnée à l'article 2 au stade de l'analyse des offres.
Article 4 : La commune de Caudry versera à la société Sofratel une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Les conclusions présentées par la commune de Caudry et par les sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la société française de télésurveillance, dite " société Sofratel ", à la commune de Caudry et aux sociétés Santerne Nord-Picardie Infra et Electricité Industrielle et Transports de Force.
