| France, Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 27 janvier 2023, 458991

Vu les procédures suivantes :

I. Sous le n° 458991, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 30 novembre 2021 et le 15 avril 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Solidarité Renouvelables, l'association Enerplan, syndicat des professionnels de l'énergie solaire et le Syndicat des énergies renouvelables demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ;

2°) d'annuler l'arrêté du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

II. Sous le n° 459049, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés le 1er décembre 2021 et les 28 février et 8 juillet 2022, la société Bovi-ER et la société Pepigreen demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ;

2°) d'annuler l'arrêté du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

....................................................................................

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- la Constitution ;

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son protocole additionnel ;

- la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 ;

- la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ;

- le règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021, notamment son article 225 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Vincent Mazauric, conseiller d'Etat,

- les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP de Pardieu, Brocas, Maffei, avocat de l'association Solidarité Renouvelables et autres, à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de la société CE Solaire, à la SCP Lesourd, avocat de la société Bovi-Er et de la société Pepigreen, et à la SCP Meier-Bourdeau, Lécuyer, avocat de la société Bee Les Mées et autres ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 21 décembre 2022, présentée par la société CE Solaire ;

Considérant ce qui suit :

1. L'association Solidarité Renouvelables, l'association Enerplan, syndicat des professionnels de l'énergie solaire et le Syndicat des énergies renouvelables, sous la requête n° 458991, la société Bovi-ER et la société Pepigreen, sous la requête n° 459049, demandent l'annulation du décret du 26 octobre 2021 et de l'arrêté du 26 octobre 2021 pris pour l'application des dispositions de l'article 225 de la loi de finances pour 2021. Ces requêtes étant dirigées contre les mêmes textes, il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. Les sociétés Bee Les Mées, Centrale photovoltaïque de Valderoure, Ecosun, ES1, Ferme PV1, N3D, Sersolair, Westorange 77, Westorange 131, Westorange 351, Westorange 352, Westorange 831, Villebourg, Parc solaire de Montmayon, Kyrneole SA et CE Solaire justifient d'un intérêt suffisant à l'annulation du décret et de l'arrêté attaqués. Par suite, leurs interventions sont recevables.

Cadre juridique du litige :

3. L'article 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité a fait obligation aux distributeurs d'électricité de conclure avec les producteurs qui en font la demande un contrat pour l'achat de l'électricité produite sur le territoire national par les installations qui utilisent des énergies renouvelables, dans des conditions précisées par arrêté. Des arrêtés des 10 juillet 2006, 12 janvier 2010 et 31 août 2010 ont successivement fixé les conditions applicables aux contrats conclus à compter de l'intervention de chacun d'eux pour l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil, mentionnées au 3° de l'article 2 du décret du 6 décembre 2000, soit celles d'une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts.

4. Afin de mettre fin à une rémunération jugée excessive et ramener la rentabilité des installations à un niveau correspondant à une rémunération raisonnable des capitaux, l'article 225 de la loi de finances pour 2021 prévoit la réduction du tarif d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil d'une puissance crête de plus de 250 kilowatts, pour la durée d'exécution restante des contrats conclus entre 2006 et 2010.

5. Ainsi, aux termes de l'article 225 de la loi de finances pour 2021 : " Le tarif d'achat de l'électricité produite par les installations d'une puissance crête de plus de 250 kilowatts utilisant l'énergie radiative du soleil moyennant des technologies photovoltaïques ou thermodynamiques est réduit, pour les contrats conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que mentionnées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 fixant par catégorie d'installations les limites de puissance des installations pouvant bénéficier de l'obligation d'achat d'électricité, à un niveau et à compter d'une date fixés par arrêté des ministres chargés de l'énergie et du budget de telle sorte que la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, n'excède pas une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation. Le projet d'arrêté est soumis pour avis à la Commission de régulation de l'énergie. Cet avis est rendu public. La réduction du tarif tient compte de l'arrêté tarifaire au titre duquel le contrat est conclu, des caractéristiques techniques de l'installation, de sa localisation, de sa date de mise en service et de ses conditions de fonctionnement. / Sur demande motivée d'un producteur, les ministres chargés de l'énergie et du budget peuvent, sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, fixer par arrêté conjoint un niveau de tarif ou une date différents de ceux résultant de l'application du premier alinéa du présent article, si ceux-ci sont de nature à compromettre la viabilité économique du producteur, notamment en tenant compte des spécificités de financement liées aux zones non interconnectées, sous réserve que celui-ci ait pris toutes les mesures de redressement à sa disposition et que les personnes qui le détiennent directement ou indirectement aient mis en œuvre toutes les mesures de soutien à leur disposition, et dans la stricte mesure nécessaire à la préservation de cette viabilité. Dans ce cas, les ministres chargés de l'énergie et du budget peuvent également allonger la durée du contrat d'achat, sous réserve que la somme des aides financières résultant de l'ensemble des modifications soit inférieure à la somme des aides financières qui auraient été versées dans les conditions initiales. Ne peuvent se prévaloir du présent alinéa les producteurs ayant procédé à des évolutions dans la structure de leur capital ou dans leurs modalités de financement après le 7 novembre 2020, à l'exception des mesures de redressement et de soutien susmentionnées. / Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie, précise les modalités d'application du présent article ".

Sur la légalité du décret attaqué :

En ce qui concerne la méconnaissance du principe de sécurité juridique et de l'article L. 221-5 du code des relations entre le public et l'administration dont serait entaché le décret attaqué:

6. Aux termes de l'article L. 221-5 du code des relations entre le public et l'administration : " L'autorité administrative investie du pouvoir réglementaire est tenue, dans la limite de ses compétences, d'édicter des mesures transitoires (...) lorsque l'application immédiate d'une nouvelle réglementation est impossible ou qu'elle entraîne, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. / Elle peut également y avoir recours, sous les mêmes réserves et dans les mêmes conditions, afin d'accompagner un changement de réglementation ". Lorsque la sécurité juridique est garantie par l'entrée en vigueur différée de la réglementation nouvelle, le caractère suffisant du délai ainsi laissé s'apprécie au regard de la nature des mesures à prendre et des actions déjà entreprises.

7. Aux termes du sixième alinéa de l'article 3 du décret attaqué : " Un arrêté conjoint des ministres chargés de l'énergie et du budget, pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie, définit la typologie commune mentionnée à l'alinéa précédent et fixe le niveau du tarif mentionné au premier alinéa de l'article 225 de la loi susmentionnée ainsi que la date mentionnée au premier alinéa du même article à compter de laquelle il s'applique, sans préjudice des dispositions de l'article 7 relatif à la clause de sauvegarde ". Aux termes du deuxième alinéa de l'article 4 de ce même décret : " Les ministres chargés de l'énergie et du budget notifient au producteur (...) le niveau de tarif qui lui est applicable (...) ". Aux termes du deuxième alinéa de l'article 5 de ce décret : " Dans le cas où le producteur ne sollicite pas l'application de la clause de sauvegarde mentionnée à l'article 7, la demande de résiliation anticipée éventuelle de son contrat d'achat est formulée dans un délai de trois mois à compter de la notification du niveau du tarif qui lui est applicable selon les dispositions de l'article 4 ". Aux termes du premier alinéa de l'article 7 de ce décret : " Dans un délai de trois mois à compter de la notification par les ministres chargés de l'énergie et du budget, conformément au deuxième alinéa de l'article 4, du niveau de tarif qui lui est applicable, le producteur qui souhaite solliciter l'application du deuxième alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée transmet à la Commission de régulation de l'énergie une demande de réexamen de sa situation (...) ". Aux termes du troisième alinéa de l'article 7 de ce décret : " (...) L'application de la réduction de tarif en application du premier alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée est suspendue à compter du premier jour de mois au cours duquel la Commission de régulation de l'énergie accuse réception de cette demande, pour une période qui ne peut excéder seize mois. (...) ". Enfin, aux termes de l'article 2 de l'arrêté attaqué : " Sans préjudice des dispositions de l'article 7 du décret du 26 octobre 2021 susvisé, la date d'entrée en vigueur mentionnée au deuxième alinéa de l'article 3 du même décret est fixée au 1er décembre 2021 ".

8. Il résulte de ces dispositions qu'à compter de la date de la notification individuelle du niveau de tarif qui leur est applicable, les producteurs disposent d'un délai de trois mois pour demander la résiliation anticipée du contrat d'achat ou le bénéfice de la clause de sauvegarde, l'application du nouveau tarif étant, dans cette seconde hypothèse, suspendue à compter du 1er jour du mois au cours duquel la Commission de régulation de l'énergie (CRE) reçoit la demande. Compte tenu de cette notification individuelle du nouveau tarif et du délai de trois mois laissé aux producteurs pour décider de la poursuite du contrat ou de la mise en œuvre de la clause de sauvegarde, le moyen tiré de ce que les textes contestés méconnaissent le principe de sécurité juridique et les dispositions de l'article L. 221-5 du code des relations entre le public et l'administration en prévoyant une entrée en vigueur différée de seulement trente-cinq jours à compter de la publication de l'arrêté, ne peut qu'être écarté. Est à cet égard sans incidence la circonstance que les producteurs doivent provisionner les sommes dont le remboursement sera dû, le cas échéant, s'il n'est pas fait droit à leur demande de bénéficier de la clause de sauvegarde ou que la durée d'instruction d'une telle demande est susceptible d'être plus longue que la période de seize mois au plus durant laquelle l'application de la réduction tarifaire est suspendue.

En ce qui concerne l'incompétence négative dont serait entaché le décret attaqué :

9. Aux termes de l'article 2 du décret attaqué : " Pour l'application du premier alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée, la rémunération totale des capitaux immobilisés est appréciée au regard, d'une part, des recettes ainsi que d'éventuelles aides financières ou fiscales octroyées et, d'autre part, des coûts d'investissement et d'exploitation supportés par une installation performante représentative de sa situation, sur toute la durée de son contrat d'achat. / La rémunération totale des capitaux immobilisés considérée comme raisonnable, au sens du premier alinéa de l'article 225 de la même loi, est établie en tenant compte des conditions de financement d'une installation performante représentative mise en service à la même date et exposée à des risques comparables, ainsi que d'éventuels risques supplémentaires inhérents au territoire d'implantation de l'installation, notamment dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental ". Aux termes du dernier alinéa de l'article 3 du même décret : " Le niveau de ce tarif ne peut être inférieur à une valeur minimale " qui " doit permettre de couvrir les coûts de fonctionnement d'une installation performante sur la durée restante, éventuellement prolongée, de son contrat d'achat ". Aux termes de l'article 6 de ce décret : " Pour l'application du deuxième alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée, on entend par : (...) 2° Viabilité économique : la viabilité économique d'un producteur qui s'apprécie notamment au regard : /- des effets de la réduction tarifaire sur la poursuite de l'exploitation de l'installation ou des installations de ce producteur ; /- des conditions d'achat du matériel et équipements de l'installation ou des installations de ce producteur, tant en matière d'investissement que d'exploitation ; /- de la capacité de ce producteur à honorer les paiements à ses cocontractants, bailleurs, fournisseurs et prestataires ; /- de la capacité de ce producteur ou de ses détenteurs directs ou indirects à rembourser les dettes liées aux études et à la construction ou, le cas échéant, à l'achat ultérieur de l'installation ou des installations de production par leur exploitant actuel, y compris les frais et autres coûts liés à l'octroi et à l'aménagement éventuel de ces financements ; /- des distributions passées et anticipées d'une partie du résultat aux actionnaires de ce producteur ; /- des aides et subventions éventuellement perçues par ce producteur ; /- des spécificités de financement liées aux zones non interconnectées ; /- de la capacité de ce producteur et de ses détenteurs directs ou indirects à maintenir la viabilité de leurs autres activités commerciale, artisanale, agricole ou industrielle, si cette viabilité était compromise du fait de la révision tarifaire ; /3° Mesures de redressement et de soutien : les mesures envisagées ou prises par le producteur et les personnes qui le détiennent afin de limiter autant que possible les effets de la réduction tarifaire sur la viabilité économique de ce producteur. Sont notamment considérées comme telles les mesures ayant une incidence sur : /- la dette, notamment au travers d'un refinancement ou d'une prolongation de la durée de remboursement ; /- les fonds propres, notamment par apport supplémentaire des actionnaires ; /- la révision, notamment à l'intérieur du groupe auquel appartient le producteur, des contrats de gestion et de maintenance des installations ; /- l'organisation contractuelle ou la structuration juridique de l'entreprise ".

10. Contrairement à ce qui est soutenu, les critères retenus à l'article 2 du décret attaqué pour déterminer le niveau de rémunération raisonnable des capitaux sont définis avec une précision suffisante. Par ailleurs, le décret pouvait, sans méconnaître l'article 225 de la loi de finances pour 2021, instituer un tarif minimal et laisser à l'arrêté le soin de fixer la formule de calcul de ce tarif, y compris en prévoyant une marge de 10 % et une majoration pour tenir compte de la localisation géographique des installations, critère d'ailleurs prévu à l'article 3 du décret. Enfin, s'il est soutenu que le décret n'a pas défini plusieurs des critères légaux nécessaires à la mise en œuvre de la clause de sauvegarde, en particulier le seuil de l'atteinte à la viabilité économique, les spécificités de financement dans les zones non-interconnectées (ZNI), les seuils des mesures de redressement ou de soutien des actionnaires ou les évolutions dans la structure du capital et dans les modalités de financement, il ressort des dispositions de l'article 6 du décret attaqué que les critères permettant d'apprécier la viabilité économique du producteur sont définis de manière suffisamment précise et qu'en tout état de cause, il appartient à la Commission de régulation de l'énergie, en vertu de l'article 7 de ce même décret, de procéder à un examen de cette viabilité au cas par cas, en fonction des particularités de chacune des installations concernées.

11. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que le décret serait entaché d'incompétence négative doit être écarté.

En ce qui concerne la délégation illégale de compétence à la Commission de régulation de l'énergie qui serait prévue par le décret attaqué :

12. Aux termes du deuxième et troisième alinéas de l'article 225 de la loi de finances pour 2021, " sur demande motivée d'un producteur, les ministres chargés de l'énergie et du budget peuvent, sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, fixer par arrêté conjoint un niveau de tarif ou une date différents de ceux résultant de l'application du premier alinéa du présent article, si ceux-ci sont de nature à compromettre la viabilité économique du producteur, notamment en tenant compte des spécificités de financement liées aux zones non interconnectées, sous réserve que celui-ci ait pris toutes les mesures de redressement à sa disposition et que les personnes qui le détiennent directement ou indirectement aient mis en œuvre toutes les mesures de soutien à leur disposition, et dans la stricte mesure nécessaire à la préservation de cette viabilité. Dans ce cas, les ministres chargés de l'énergie et du budget peuvent également allonger la durée du contrat d'achat (...) ". Aux termes des neuvième à onzième alinéas de l'article 7 du décret attaqué : " La proposition de la Commission de régulation de l'énergie consiste en une modification du niveau de tarif ou de la date résultant de l'application du premier alinéa de l'article 225 de la loi du 29 décembre 2020 susvisée et peut inclure, le cas échéant, un allongement de la durée du contrat. / Sous réserve que le producteur ait pris les mesures de redressement et de soutien précisées à l'article 6, la proposition de la Commission de régulation de l'énergie permet d'assurer la viabilité économique du producteur, en particulier sa capacité à honorer les paiements à ses fournisseurs et prestataires nécessaires à l'exploitation de l'installation, ainsi que sa capacité, avec ses détenteurs directs ou indirects, à rembourser les dettes liées à l'installation de production. / Sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, et au plus tard un mois après la réception de cette proposition, les ministres chargés de l'énergie et du budget fixent par arrêté conjoint le niveau de tarif et la date à compter de laquelle il s'applique résultant de l'examen de la demande du producteur dans le cas où au moins l'un d'entre eux diffère de ceux fixés par l'arrêté mentionné à l'article 3 et, le cas échéant, la durée de prolongation du contrat d'achat. Ils notifient cette décision au producteur, ce qui met fin à la suspension mentionnée au troisième alinéa. Dans le cas contraire, ils lui notifient le rejet de sa demande, ce qui met fin à la suspension mentionnée au troisième alinéa ".

13. Il ressort des termes mêmes de l'article 225 de la loi de finances pour 2021 cités au point 12 que la Commission de régulation de l'énergie est chargée de l'instruction des demandes tendant au bénéfice de la clause de sauvegarde et ne dispose que d'un pouvoir de proposition, la décision fixant le niveau de tarif individuel et la date d'application propres à chaque installation permettant d'assurer la viabilité économique du producteur, relevant de la seule compétence des ministres chargés de l'énergie et du budget. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, les dispositions citées également au point 12 du décret attaqué ne délèguent pas à la Commission de régulation de l'énergie le pouvoir de fixer le tarif individuel dans le cadre de la mise en œuvre de la clause de sauvegarde, mais se bornent à préciser les dispositions législatives lui donnant un pouvoir de proposition.

En ce qui concerne la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme :

14. La seule circonstance que le décret attaqué institue un tarif minimal en sus du mécanisme de la clause de sauvegarde et qu'il ne définirait pas certaines notions telles celle d'" installation performante représentative " ne saurait suffire à regarder les dispositions en cause comme insuffisamment claires et intelligibles.

En ce qui concerne la portée rétroactive de la réduction tarifaire :

15. En prévoyant que " la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, n'excède pas une rémunération raisonnable ", l'article 225 de la loi de finances pour 2021 a nécessairement entendu que le niveau de rémunération raisonnable soit apprécié sur la durée totale des contrats concernés. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué aurait illégalement conféré à la réduction tarifaire une portée rétroactive ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne la méthode normative retenue :

16. Les dispositions de l'article 225 de la loi de finances pour 2021 selon lesquelles le tarif réduit est fixé de telle sorte que " la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, n'excède pas une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation " et doit tenir compte " de l'arrêté tarifaire au titre duquel le contrat est conclu, des caractéristiques techniques de l'installation, de sa localisation, de sa date de mise en service et de ses conditions de fonctionnement " ne s'opposent pas à la détermination du nouveau tarif selon une méthode normative reposant sur la simulation des recettes perçues et des coûts supportés au cours de l'exploitation par une installation performante représentative, sous la forme de cas types établis à partir d'hypothèses normatives des coûts et de critères objectifs de telle sorte qu'une installation performante atteigne un taux de rendement interne cible, et, par dérogation, à la prise en compte de la situation individuelle de chaque producteur par la mise en œuvre de la clause de sauvegarde.

17. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué méconnaîtrait l'article 225 de la loi de finances pour 2021 en prévoyant, sous réserve de la mise en œuvre de la clause de sauvegarde, la détermination du niveau de tarif applicable selon une méthode normative, ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne les diverses erreurs manifestes d'appréciation alléguées :

18. En premier lieu, l'allégation selon laquelle la méthode normative conduirait systématiquement à une sous-estimation des coûts d'investissement et d'exploitation, si elle est assortie d'un exemple, est dénuée des précisions utiles permettant d'en apprécier l'exacte portée.

19. En second lieu, aux termes du dernier alinéa de l'article 3 du décret attaqué cité au point 9, le tarif minimal doit permettre de " couvrir les coûts de fonctionnement d'une installation performante sur la durée restante, éventuellement prolongé, de son contrat d'achat ". Si les requérants font valoir que le tarif minimal ne couvre pas les charges financières et les investissements, il ressort des pièces des dossiers qu'un tel tarif a été institué afin d'assurer une marge pour les installations totalement amorties et déjà payées, lesquelles, faute d'un tel tarif, auraient été exposées à un tarif de rachat nul.

En ce qui concerne la méconnaissance des dispositions des directives 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 et (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ainsi que de la protection de la confiance légitime et de la propriété privée :

20. Aux termes de l'article 4 de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables, qui abroge la directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 et transposée au plus tard à compter du 1er juillet 2021, relatif aux " régimes d'aide en faveur de l'énergie produite à partir de sources renouvelables " : " 1. En vue d'atteindre ou de dépasser l'objectif de l'Union (...), les États membres peuvent mettre en œuvre des régimes d'aide. (...) ". Aux termes de l'article 6 de cette même directive, relatif à la " stabilité de l'aide financière " : " 1. Sans préjudice des adaptations nécessaires au respect des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les États membres veillent à ce que la révision du niveau et des conditions de l'aide accordée aux projets en matière d'énergie renouvelable n'ait pas d'incidence négative sur les droits conférés ni ne compromette la viabilité économique des projets bénéficiant déjà d'une aide. / 2. Les États membres peuvent adapter le niveau de l'aide conformément à des critères objectifs, pour autant que ces critères aient été prévus au niveau de la conception originale du régime d'aide. (...). "

21. En premier lieu, en prévoyant la réduction du tarif d'achat à un niveau tel que ce tarif n'excède pas une rémunération raisonnable des capitaux et en l'assortissant d'un tarif minimal et d'une clause de sauvegarde individuelle, le décret attaqué n'a pas, en tout état de cause, méconnu les dispositions de la directive 2018/2001 dont l'article 6 cité au point précédent prévoit la possibilité d'une révision du niveau des aides consenties en faveur des énergies renouvelables.

22. En second lieu, si l'article 225 de la loi de finances pour 2021 a mis un terme à la possibilité, pour des installations ayant fait l'objet de contrats d'achat signés entre 2006 et 2010, de bénéficier des tarifs fixés respectivement par les arrêtés de 2006 et de 2010 pour toute la durée de ces contrats, le législateur a veillé, d'une part, à préserver la rentabilité des installations en fixant le principe d'un tarif d'achat correspondant à la rémunération raisonnable des capitaux immobilisés, et d'autre part, à garantir la viabilité économique du producteur, via le mécanisme de la clause de sauvegarde. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance du droit de propriété et du principe de confiance légitime ne peuvent qu'être écartés.

Sur la légalité de l'arrêté attaqué :

23. Aux termes de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...)". Aux termes de l'article 108 du même traité : " (...) 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ". Aux termes de l'article 1er du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Aux fins du présent règlement, on entend par :/a) " aide " : toute mesure remplissant tous les critères fixés à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE ;/ b) " aide existante " :/ i) (...) toute aide existant avant l'entrée en vigueur du TFUE dans l'État membre concerné, c'est-à-dire les régimes d'aides et aides individuelles mis à exécution avant et toujours applicables après l'entrée en vigueur du TFUE dans les États membres respectifs ;/ ii) toute aide autorisée, c'est-à-dire les régimes d'aides et les aides individuelles autorisés par la Commission ou le Conseil ;/ iii) toute aide qui est réputée avoir été autorisée conformément à l'article 4, paragraphe 6, du règlement (CE) no 659/1999 ou à l'article 4, paragraphe 6, du présent règlement, ou avant le règlement (CE) no 659/1999, mais conformément à la présente procédure ; iv) toute aide réputée existante conformément à l'article 17 du présent règlement ; v) toute aide qui est réputée existante parce qu'il peut être établi qu'elle ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur, mais qui est devenue une aide par la suite en raison de l'évolution du marché intérieur et sans avoir été modifiée par l'État membre. Les mesures qui deviennent une aide à la suite de la libéralisation d'une activité par le droit de l'Union ne sont pas considérées comme une aide existante après la date fixée pour la libéralisation ; c) " aide nouvelle " : toute aide, c'est-à-dire tout régime d'aides ou toute aide individuelle, qui n'est pas une aide existante, y compris toute modification d'une aide existante ; (...) ".

24. L'obligation d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à sa valeur de marché constitue, à hauteur de la différence entre le tarif de rachat par les acheteurs obligés et le coût évité à ces acheteurs, lié à l'acquisition de l'électricité, une aide d'Etat. Or, il est constant que le régime d'aide issu des arrêtés tarifaires de 2006 et de 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne. Par suite, quand bien même les modalités et les tarifs de rachat fixés par l'arrêté attaqué ont seulement eu pour effet de réduire l'ampleur de l'aide résultant des contrats conclus en application des arrêtés de 2006 et de 2010, le défaut de notification du régime d'aide mis en place par cet arrêté, qui institue une aide nouvelle au sens de l'article 1er du règlement 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 cité au point précédent, l'entache d'une illégalité de nature à en entraîner l'annulation.

25. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation du décret du 26 octobre 2021. En revanche, ils sont fondés à demander l'annulation de l'arrêté du même jour.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

26. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser aux sociétés Bovi-ER et Pepigreen en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par l'association Solidarité Renouvelables et autres, au titre de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1er : Les interventions des sociétés Bee Les Mées, Centrale photovoltaïque de Valderoure, Ecosun, ES1, Ferme PV1, N3D, Sersolair, Westorange 77, Westorange 131, Westorange 351, Westorange 352, Westorange 831, Villebourg et Parc solaire de Montmayon, Kyrneole SA et CE Solaire sont admises.

Article 2 : L'arrêté du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 est annulé.

Article 3 : L'Etat versa aux sociétés Bovi-ER et Pepigreen la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à l'association Solidarité Renouvelables, à l'association Enerplan, syndicat des professionnels de l'énergie solaire, au syndicat des énergies renouvelables, à la société Bovi-ER, à la société Pepigreen, à la société Bee Les Mées, première dénommée dans la première intervention, à la société CE Solaire, à la société Kyrneole SA, à la Première ministre, à la ministre de la transition énergétique et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la Commission de régulation de l'énergie.

Délibéré à l'issue de la séance du 16 décembre 2022 où siégeaient : M. Christophe Chantepy, président de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Vincent Daumas, M. Nicolas Polge, Mme Nathalie Escaut, M. Alexandre Lallet, M. Frédéric Gueudar Delahaye, conseillers d'Etat et M. Vincent Mazauric, conseiller d'Etat-rapporteur.

Rendu le 27 janvier 2023.

Le président :

Signé : M. Christophe Chantepy

Le rapporteur :

Signé : M. Vincent Mazauric

La secrétaire :

Signé : Mme Fehmida Ghulam

La République mande et ordonne à la Première ministre, à la ministre de la transition énergétique et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chacun en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :