Vu la procédure suivante :
La société Seateam aviation a demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler le marché public Aéro 09003, ayant pour objet la fourniture d'heures de vol d'aéronef pour assurer des essais de matériel et l'entraînement des forces de la marine nationale, et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 17 158 000 euros pour en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction irrégulière de la procédure de passation de ce marché. Par un jugement n° 1503644 du 10 octobre 2019, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes.
Par un arrêt n° 19MA05387 du 25 avril 2022, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la société Seateam aviation, annulé ce jugement en tant qu'il rejette sa demande indemnitaire et, avant de statuer sur le montant de l'indemnité mise à la charge de l'Etat, ordonne qu'il soit procédé à une expertise économique et comptable.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 27 juin, 27 septembre et 24 novembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Seateam aviation demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Didier Ribes, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Cécile Raquin, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Richard, avocat de la société Seateam aviation ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ".
2. Pour demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque, la société Seateam aviation soutient que la cour administrative d'appel de Marseille a :
- commis une erreur de droit en rejetant comme irrecevables pour tardiveté ses conclusions tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation en faisant application de la règle de recevabilité issue de la décision n° 387763 du 13 juillet 2016 rendue par l'Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat ;
- commis une erreur de droit et dénaturé les faits de l'espèce en n'écartant pas l'application du délai raisonnable de recours d'un an fixé par la même décision, alors qu'il existe des circonstances particulières justifiant qu'il soit dérogé à ce délai, tirées de ce qu'elle avait introduit un premier recours en contestation de validité du contrat le 4 juin 2012 qui a été rejeté par un jugement du 17 octobre 2014 du tribunal administratif de Toulon ;
- commis une erreur de droit en s'abstenant de rechercher concrètement, en ordonnant à cette fin une mesure d'instruction, quelle avait été pour elle l'incidence des irrégularités commises lors de l'attribution du lot n° 1 quant à ses chances de remporter l'attribution de ce lot ;
- commis une erreur de droit et méconnu son office en rejetant, sans ordonner une mesure d'instruction, ses demandes d'indemnisation des préjudices résultant des irrégularités commises dans l'attribution du lot n° 2, à savoir ceux résultant de coûts directs et indirects, ainsi que de coûts de recherche et développement et ceux résultant des pertes qu'elle aurait subies au titre de l'effet prescripteur et international et des pertes de financement ;
- commis une erreur de droit en rejetant sa demande d'indemnisation de ses préjudices correspondant à des coûts de création d'entreprise pour un montant de 90 000 euros et à des coûts de recherche et développement pour un montant de 42 000 euros au vu du motif surabondant tiré de ce que l'indemnisation du manque à gagner inclut nécessairement les frais de présentation de l'offre, qui n'ont donc pas à faire l'objet d'une indemnisation spécifique, sauf stipulation contraire du contrat ;
- commis une erreur de droit en limitant l'indemnisation de son préjudice au titre du lot n° 2 à la période allant du 1er septembre au 31 décembre de l'année d'attribution et à l'année suivante, puis en restreignant en conséquence la mission confiée à l'expert ;
- commis une erreur de droit en jugeant que son manque à gagner revêt un caractère certain seulement pour la quantité minimale prévue par les stipulations du cahier des clauses administratives particulières versé à l'appui du règlement de consultation, alors que le manque à gagner qu'elle subit doit être déterminé au regard du nombre d'heures de vol effectivement réalisées par la société attributaire du marché.
3. Eu égard aux moyens soulevés, il y a lieu d'admettre les conclusions du pourvoi qui sont dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il s'est prononcé sur les conclusions de la société Seateam aviation tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation. En revanche, s'agissant des conclusions dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il s'est prononcé sur le surplus de ses conclusions, aucun des moyens soulevés n'est de nature à permettre l'admission de ces conclusions.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Les conclusions du pourvoi de la société Seateam aviation dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il s'est prononcé sur ses conclusions tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation sont admises.
Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la société Seateam aviation n'est pas admis.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Seateam aviation.
Copie en sera adressée au ministre des armées.
Délibéré à l'issue de la séance du 15 décembre 2022 où siégeaient : M. Benoît Bohnert, assesseur, présidant ; M. Gilles Pellissier, conseiller d'Etat et M. Didier Ribes, maître des requêtes-rapporteur.
Rendu le 17 janvier 2023.
Le président :
Signé : M. Benoît Bohnert
Le rapporteur :
Signé : M. Didier Ribes
La secrétaire :
Signé : Mme Corinne Sak
