Vu la procédure suivante :
La société Tennis Montfleury a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nice d'enjoindre à la commune de Cannes de lui communiquer certains documents relatifs au contrat de délégation de service public conclu le 31 août 2021 avec la société Cannes Tennis Développement, portant sur la gestion, l'exploitation et l'entretien du complexe sportif Montfleury, et de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de ce contrat.
Par une ordonnance n° 2105390 du 18 novembre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 et 16 décembre 2021 et 24 mars 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Tennis Montfleury demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de suspendre l'exécution du contrat en litige ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Cannes et de la société Cannes Tennis Développement la somme de 4 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Gueudar Delahaye, conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, Sebagh, avocat de la société Tennis Montfleury et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la commune de Cannes ;
Vu les notes en délibéré, enregistrées les 5 et 7 avril 2022, présentées par la société Tennis Montfleury,
Vu la note en délibéré, enregistrée le 6 avril 2022, présentée par la commune de Cannes ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la commune de Cannes a lancé une procédure pour le renouvellement de la délégation de service public portant sur la gestion, l'exploitation et l'entretien du complexe sportif Montfleury. La société Tennis Montfleury, titulaire de la précédente délégation, a présenté une offre pour l'attribution de ce contrat. Classée en deuxième position, celle-ci a été rejetée par une décision du 19 juillet 2021. Le contrat portant sur la nouvelle délégation de service public a été conclu le 31 août 2021 avec la société Cannes Tennis Développement. La société Tennis Montfleury a formé un recours en annulation de ce contrat et, parallèlement, saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à la suspension de son exécution, laquelle a été rejetée par l'ordonnance attaquée.
2. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ". L'article L. 522-1 du même code prévoit que : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale (...) ".
3. D'une part, aux termes de l'article R. 522-8 du code de justice administrative : " L'instruction est close à l'issue de l'audience, à moins que le juge des référés ne décide de différer la clôture de l'instruction à une date postérieure dont il avise les parties par tous moyens. Dans ce dernier cas, les productions complémentaires déposées après l'audience et avant la clôture de l'instruction peuvent être adressées directement aux autres parties, sous réserve, pour la partie qui y procède, d'apporter au juge la preuve de ses diligences. / L'instruction est rouverte en cas de renvoi à une autre audience ".
4. D'autre part, aux termes de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties (...) ".
5. Il ressort des pièces du dossier de procédure et des énonciations de l'ordonnance attaquée que l'instruction a été close à l'issue de l'audience qui s'est tenue le 3 novembre 2021. Par un courrier du 10 novembre 2021, le juge des référés a toutefois invité la commune de Cannes à produire l'offre de la troisième candidate en vue de compléter l'instruction. Cette invitation a eu pour effet de rouvrir l'instruction. La commune a produit ces pièces ainsi que, sur le fondement des dispositions de l'article R. 412-2-1 précité, un mémoire distinct demandant qu'elles soient soustraites au contradictoire. Il s'ensuit que, d'une part, en rendant son ordonnance le 18 novembre 2021 alors que l'instruction n'était pas close, et, d'autre part en s'abstenant de communiquer ce mémoire en méconnaissance des dispositions de l'article R. 412-2-1 précité, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a entaché la procédure d'irrégularité.
6. Par suite et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, la société Tennis Montfleury est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nice qu'elle attaque.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
8. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".
9. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
10. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat.
11. La société Tennis Montfleury soutient, à l'appui de sa demande en référé, que l'offre retenue constitue un plagiat de la sienne et que la commune n'a pris aucune mesure dans le cadre de la consultation pour l'écarter, que cette offre fournit des informations trompeuses dans le but d'influer indument sur le processus décisionnel de l'autorité concédante, conduisant à une rupture d'égalité entre les candidats, que la candidature de la société retenue est irrecevable faute pour celle-ci de disposer des capacités techniques, professionnelles et financières suffisantes pour exécuter le contrat de concession et que la commune a commis plusieurs erreurs dans l'analyse des offres, en dénaturant sa propre offre comme celle de la société Cannes Tennis Développement et en méconnaissant les conditions de mise en œuvre des propres critères qu'elle s'était fixés. Aucun de ces moyens n'est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité du contrat en litige.
12. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative, que la demande présentée par la société Tennis Montfleury devant le juge des référés du tribunal administratif de Nice tendant à la suspension de l'exécution du contrat de concession conclu entre la commune de Cannes et la société Cannes Tennis Développement doit être rejetée.
13. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Tennis Montfleury la somme de 3 000 euros à verser à la commune de Cannes, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de la commune de Cannes et de la société Cannes Tennis Développement, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 18 novembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Nice est annulée.
Article 2 : La demande présentée par la société Tennis Montfleury devant le juge des référés du tribunal administratif de Nice est rejetée.
Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la société Tennis Montfleury est rejeté.
Article 4 : La société Tennis Montfleury versera à la commune de Cannes une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Tennis Montfleury, à la commune de Cannes et à la société Cannes Tennis Développement.
Délibéré à l'issue de la séance du 5 avril 2022 où siégeaient : M. Olivier Japiot, président de chambre, présidant ; M. Benoît Bohnert, conseiller d'Etat et M. Frédéric Gueudar Delahaye, conseiller d'Etat-rapporteur.
Rendu le 14 avril 2022.
Le président :
Signé : M. Olivier Japiot
Le rapporteur :
Signé : M. Frédéric Gueudar Delahaye
La secrétaire :
Signé : Mme B... A...
