Vu la procédure suivante :
1° Sous le n° 458272, par une requête et un nouveau mémoire, enregistrés les 8 novembre et 16 décembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Free et la société Iliad demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision de l'Autorité de la concurrence de procéder à l'instruction de l'affaire n° 21-104 relative au projet de prise de contrôle exclusif de Métropole Télévision par le groupe Bouygues, se traduisant notamment par l'envoi, le 29 septembre 2021, du questionnaire " test de marché - distributeurs de contenus audiovisuels " ;
2°) d'enjoindre à l'Autorité de la concurrence de cesser l'examen de cette affaire ;
3°) de mettre à la charge de l'Autorité de la concurrence la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 459347, par une requête, enregistrée le 10 décembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Free et la société Iliad demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision de l'Autorité de la concurrence de procéder à l'instruction de l'affaire n° 21-104 relative au projet de prise de contrôle exclusif de Métropole Télévision par le groupe Bouygues, se traduisant notamment par l'envoi, le 23 novembre 2021, du questionnaire " test de marché - publicité annonceurs " ;
2°) d'enjoindre à l'Autorité de la concurrence de cesser l'examen de cette affaire ;
3°) de mettre à la charge de l'Autorité de la concurrence la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code de commerce ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Géraud Sajust de Bergues, conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Laurent Cytermann, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Hémery, Thomas-Raquin, Le Guerer, avocat de la société Iliad et de la société Free et à la SCP Duhamel - Rameix - Gury - maître, avocat de l'Autorité de la concurrence ;
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes nos 458272 et 459347 sont dirigées contre la même décision. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
2. Il ressort des pièces des dossiers que, par un communiqué de presse publié le 17 mai 2021, les groupes TF1, Métropole Télévision, Bouygues et RTL Group ont annoncé avoir conclu des protocoles d'entrée en négociations exclusives en vue de fusionner les activités de TF1 et Métropole Télévision. A l'issue de cette opération, Bouygues détiendrait 30 % de la nouvelle entité tandis que RTL Group en détiendrait 16 %. La société Free, active sur le marché de la distribution de contenus audiovisuels, et la société Iliad, sa société-mère, demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir la décision de l'Autorité de la concurrence de procéder à l'instruction de l'affaire relative au projet de prise de contrôle de Métropole Télévision par le groupe Bouygues, se traduisant notamment par l'envoi, le 29 septembre 2021, du questionnaire " test de marché - distributeurs de contenus audiovisuels " et, le 23 novembre 2021, du questionnaire " test de marché - publicité annonceurs ", dont elles ont été destinataires.
3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 430-3 du code de commerce : " L'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation. La notification peut intervenir dès que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier et notamment lorsqu'elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d'intention ou dès l'annonce d'une offre publique ". Le premier alinéa de l'article L. 430-4 du même code précise que, sous réserve des dérogations mentionnées au même article, la " réalisation effective d'une opération de concentration ne peut intervenir qu'après l'accord de l'Autorité de la concurrence ou, lorsqu'il a évoqué l'affaire dans les conditions prévues à l'article L. 430-7-1, celui du ministre chargé de l'économie ".
4. En amont de la notification d'une opération de concentration prévue par les dispositions de l'article L. 430-3 du code de commerce précédemment citées, les points 191 à 200 des lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations organisent une phase de " pré-notification " susceptible d'être déclenchée à l'initiative des parties à la concentration " qui souhaiteraient présenter leur projet de concentration au service des concentrations, en particulier lorsque des incertitudes pèsent sur la contrôlabilité de l'opération ou pour anticiper des discussions sur des délimitations de marché ou une analyse concurrentielle complexe " ou " lorsque la partie notifiante envisage un renvoi à la Commission ". Selon les lignes directrices, cette phase de " pré-notification ", qui peut être " utile pour l'analyse des effets anticoncurrentiels ", " permet aux entreprises d'échanger de manière informelle avec le service des concentrations pour compléter leur dossier de notification et être en mesure de présenter un dossier susceptible de recevoir l'accusé de réception prévu par l'article R. 430-2 " du code de commerce. Le point 200 des lignes directrices précise que : " L'ensemble de la phase de pré-notification est strictement confidentiel : elle ne donne lieu ni à publicité sur le site Internet de l'Autorité, ni à des contacts avec des tiers. Néanmoins, sous réserve de l'accord préalable de la partie notifiante, une consultation de marché (test de marché) peut être effectuée afin de réunir des informations plus précises sans attendre la notification et de contribuer ainsi à minimiser le risque d'incomplétude de la notification ou à anticiper d'éventuels problèmes de concurrence ".
5. La décision de l'Autorité de la concurrence d'ouvrir, à la demande des parties à un projet de concentration, une telle phase de " pré-notification " de l'opération susceptible de lui être notifiée ultérieurement en application de l'article L. 430-3 du code de commerce, constitue un élément de la procédure pouvant conduire l'Autorité à se prononcer sur l'opération de concentration en cause. Elle revêt, dès lors, un caractère purement préparatoire et n'est, par suite, et alors même qu'au cours de cette phase les agents chargés de l'instruction de l'affaire peuvent demander, sous peine des sanctions prévues à l'article L. 450-8 et au V de l'article L. 464-2 du code de commerce, la communication d'informations ou de documents auprès de tiers à l'opération, pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
6. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Iliad et de la société Free tendant à l'annulation de la décision qu'elles contestent ne sont pas recevables.
7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Autorité de la concurrence qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, au titre des dispositions de cet article, de mettre à la charge de la société Free et de la société Iliad la somme globale de 3 000 euros à verser à l'Autorité de la concurrence et la somme globale de 3 000 euros à verser à la société Bouygues.
D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de la société Iliad et de la société Free sont rejetées.
Article 2 : La société Iliad et la société Free verseront à l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La société Iliad et la société Free verseront à la société Bouygues la somme globale de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Iliad, à la société Free, à l'Autorité de la concurrence, au ministre de l'économie, des finances et de la relance, à la société Bouygues, à la société Télévision française 1 et à la société Métropole télévision.
