Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 août 2020 et 14 avril 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A... B... et la société Cérès Finance demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler, à titre principal, la décision du 26 juin 2020 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a, en premier lieu, prononcé à l'encontre de la société Cérès Finance une sanction pécuniaire de 20 000 euros et une interdiction d'exercer la profession de conseiller en investissements financiers d'une durée de cinq ans, en deuxième lieu, prononcé à l'encontre de M. A... B... une sanction pécuniaire de 80 000 euros et une interdiction d'exercer la profession de conseiller en investissements financiers d'une durée de cinq ans et, en dernier lieu, ordonné la publication de la décision sur le site Internet de l'Autorité des marchés financiers et fixé à cinq ans à compter de la date de la décision la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme ;
2°) de réformer, à titre subsidiaire, la décision du 26 juin 2020 de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers afin de ramener les sanctions prononcées à de plus justes proportions ;
3°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code monétaire et financier ;
- le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Carine Chevrier, conseillère d'Etat,
- les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de M. B... et autre et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
Considérant ce qui suit :
1. Il résulte de l'instruction que la société Cérès Finance, société à responsabilité limitée créée le 1er mars 1997 ayant M. B... pour associé majoritaire, et ayant exercé l'activité de conseil en investissements financiers jusqu'en mai 2017, a fait l'objet d'un contrôle diligenté par le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) le 29 août 2017 sur le fondement de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier et que le collège de l'Autorité des marchés financiers a, au terme de cette enquête, décidé d'engager une procédure de sanction à l'encontre de la société et de son gérant, par une notification de griefs en date du 10 décembre 2019. Par la décision du 26 juin 2020 dont l'annulation est demandée, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a estimé que la société Cérès Finance avait manqué, d'une part, entre le 1er juillet 2015 et le 27 décembre 2016, à son obligation de diffuser à ses clients une information claire, exacte et non trompeuse, à son obligation d'exercer son activité dans les limites autorisées par le statut de conseiller en investissements financiers et à l'interdiction de recevoir des fonds de ses clients autres que ceux destinés à rémunérer son activité et, d'autre part, entre le 29 août 2017 et le 12 décembre 2018, à son obligation de diligence et de loyauté à l'égard des contrôleurs de l'Autorité des marchés financiers. La commission des sanctions a estimé que l'ensemble des manquements retenus à l'encontre de la société Cérès Finance étaient également imputables à son gérant, M. B.... En conséquence, elle a, en premier lieu, prononcé à l'encontre de la société Cérès Finance une sanction pécuniaire de 20 000 euros et une interdiction d'exercer la profession de conseiller en investissements financiers d'une durée de cinq ans et, à l'encontre de M. B..., une sanction pécuniaire de 80 000 euros et une interdiction d'exercer la profession de conseiller en investissements financiers d'une durée de cinq ans et, en second lieu, ordonné la publication de sa décision sur le site Internet de l'AMF et fixé à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.
Sur le bien-fondé de la décision attaquée :
En ce qui concerne le manquement relatif à l'obligation d'exercer son activité dans les limites autorisées par le statut de conseiller en investissements financiers :
2. Aux termes de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable aux faits sanctionnés : " I.- Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : (...) / 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ; / (...) ". En vertu des dispositions de l'article L. 321-1 du même code, alors applicables, les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 du même code et comprennent le placement non garanti défini, en vertu de l'article D. 321-1 du même code, dans sa version en vigueur du 6 novembre 2014 au 2 janvier 2018 applicable aux faits de l'espèce, comme " le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant d'instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d'acquisition ". Aux termes de l'article L. 541-8-1 du même code, dans sa version applicable : " Les conseillers en investissements financiers doivent : / (...) 2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ".
3. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées que si les conseillers en investissements financiers peuvent exercer à titre de profession habituelle une activité de conseil portant sur la fourniture de services d'investissement, ils ne peuvent fournir de tels services. Par suite, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a pu légalement estimer que la fourniture d'un service de placement non garanti ne relève pas du champ d'activité d'un conseiller en investissements financiers.
4. En second lieu, il n'est pas contesté qu'à l'époque des faits litigieux, la société Cérès Finance était immatriculée en tant que conseiller en investissements financiers auprès de l'organisme pour le registre des intermédiaires en assurances et était adhérente à l'association nationale des conseils financiers - conseils en investissements financiers (ANACOFI-CIF), association professionnelle agréée par l'Autorité des marchés financiers. Or il résulte de l'instruction que, dans le cadre de la commercialisation des offres " L'Escale Fort de France " et " Acacia Location " entre le 1er juillet 2015 et le 27 décembre 2016, qui constituent des instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 précité, la société Cérès Finance a recherché des souscripteurs pour chacun de ces produits, pour le compte de leurs sociétés émettrices, et a été rémunérée à cet effet. Dès lors, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a pu à bon droit estimer que les opérations constatées consistaient en la fourniture d'un service de placement non garanti qui ne relève pas du champ d'activité d'un conseiller en investissements financiers et étaient constitutives d'un manquement de la société Cérès Finance aux exigences résultant des articles L. 541-1 et L. 541-8-1 du code monétaire et financier.
En ce qui concerne les manquements imputés à la société au titre de la commercialisation des produits " L'Escale Fort de France " et " Nov'Acces " :
5. En premier lieu, il résulte des article L. 621-15 et R. 621-39 du code monétaire et financier que la commission des sanctions ne peut infliger une sanction que sur le fondement de griefs ayant été préalablement notifiés, la notification de griefs devant indiquer les principaux agissements qui sont reprochés à la personne mise en cause, ainsi que la nature des obligations méconnues, afin de lui permettre de se défendre en présentant ses observations. Ni ces dispositions ni aucun principe ne s'opposent à ce que la commission se fonde sur des circonstances de fait qui ne figuraient pas dans la notification de griefs, dès lors qu'elles se rattachent aux griefs régulièrement notifiés.
6. Il résulte de l'instruction que la lettre de notification des griefs adressée à M. B... et à la société Cérès Finance lui notifiait un grief tiré de l'omission, dans le cadre du conseil portant sur le produit Nov'Acces, de présenter les risques dans la documentation commerciale remise à ses clients et tiré de l'information partielle délivrée sur les risques dans le compte rendu de mission remis à un de ses clients et énonçait que ces faits étaient susceptibles d'emporter une méconnaissance de l'article 325-5 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers, sans que la nature de cette obligation qui renvoie à la diffusion d'informations claires, exactes et non trompeuses ne soit citée à cette occasion. Il en résulte toutefois que le contenu de cet article et la nature de cette obligation professionnelle figuraient dans la notification des griefs à l'occasion d'autres faits allégués. Dès lors, contrairement à ce qui est soutenu, en retenant que le manquement figurait dans la notification des griefs, la commission des sanctions de l'AMF n'a pas entaché sa décision d'une irrégularité. Est à cet égard sans incidence l'absence de mention, dans la notification des griefs, du 8° de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, ces dispositions, dont la substance est au demeurant équivalentes à celles de l'article 325-5 du Règlement général précitées, étant entrées en vigueur le 3 janvier 2018, postérieurement aux faits litigieux.
7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 325-5 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers : " Toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers, présentent un caractère exact, clair et non trompeur ".
8. Il résulte de l'instruction que, dans le cadre de la commercialisation de l'offre L'Escale Fort de France, la société Cérès finance avait communiqué aux potentiels souscripteurs un document commercial intitulé " Investissez dans l'immobilier durable Immogreen et recevez un taux d'intérêt annuel de 8 à 10 % ", qui ne mentionnait aucun risque associé à cet investissement, la seule mention d'un " objectif " de rendement n'étant pas suffisante à cet égard. Dès lors, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que la société Cérès Finance avait manqué à l'obligation pesant sur elle d'apporter une information claire, exacte et non trompeuse, en application des dispositions de l'article 325-5 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers, la circonstance que d'autres documents commerciaux auraient mentionné l'existence de risques étant sans incidence sur l'établissement du manquement tiré de la communication d'une information exacte, claire et non trompeuse dans le cadre de son activité de conseil.
9. Il résulte par ailleurs de l'instruction que, dans le cadre de l'offre Nov'Acces, si la documentation et les comptes rendus de mission délivrés aux clients, souscripteurs de l'offre, par la société mise en cause avaient mis en évidence les risques inhérents à cette offre, l'information fournie par la société Cérès Finance était partielle, les documents remis ne mentionnant pas les risques de défaillance des SCI réceptacles des fonds ainsi que de requalification fiscale. Dès lors, c'est à bon droit que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a estimé que la société Cérès finance avait manqué aux obligations prévues par l'article 325-5 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers.
En ce qui concerne le manquement relatif au défaut de coopération avec la mission de contrôle :
10. Aux termes de l'article 143-3 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers : " Les personnes contrôlées apportent leur concours avec diligence et loyauté ". Il résulte de l'instruction que la mission de contrôle n'a pu obtenir, en septembre 2017, communication des relevés du compte bancaire dits " séquestre ", malgré des demandes répétées, et qu'entre les 9 juillet et 5 décembre 2018, la société contrôlée et son gérant n'ont plus répondu à la mission, sans que le délaissement progressif de l'activité de la société du fait du départ à la retraite de M. B..., ni les éléments apportés quant à son état de santé, ne puissent constituer une explication suffisante. Par suite, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a pu à bon droit estimer que la société n'avait pas agi avec la diligence exigée et avait, par suite, manqué aux obligations résultant de l'article 143-3 du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers.
En ce qui concerne les sanctions prononcées :
11. L'article L. 621-17 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à compter du 7 mai 2005, non modifiée sur ce point depuis, dispose que : " Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l'article L. 541-1 aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux [...] a et b du III [...], IV et V de l'article L. 621-15 ". Aux termes du III de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable aux sanctions en litige : " Les sanctions applicables sont : / a) Pour les personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12°, 15° à 17° du II de l'article L. 621-9, l'avertissement, le blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l'article L. 546-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public. / b) Pour les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11°, 12° et 15° à 17° du II de l'article L. 621-9, ou exerçant des fonctions dirigeantes, au sens de l'article L. 533-25, au sein de l'une de ces personnes, l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l'interdiction temporaire de négocier pour leur compte propre, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités ou de l'exercice des fonctions de gestion au sein d'une personne mentionnée aux 1° à 8°, 11°, 12° et 15° à 17° du II de l'article L. 621-9. La commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d'euros ou au décuple du montant de l'avantage retiré du manquement si ce montant peut être déterminé, en cas de pratiques mentionnées au II du présent article. Les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne morale sous l'autorité ou pour le compte de qui agit la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ". Aux termes de l'article L. 621-15, III ter du code monétaire et financier, applicable aux sanctions en litige : " Dans la mise en œuvre des sanctions mentionnées au III (...), il est tenu compte notamment : de la gravité et de la durée du manquement ; / de la qualité et du degré d'implication de la personne en cause ; / de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s'agissant d'une personne physique de ses revenus annuels, s'agissant d'une personne morale de son chiffre d'affaires total ; / de l'importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; / des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; / du degré de coopération avec l'Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l'avantage retiré par cette personne ; / des manquements commis précédemment par la personne en cause ; / de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ".
12. Les manquements ont consisté, pour la société Cérès Finance et M. B..., son gérant, à s'affranchir de l'obligation d'exercer son activité dans les limites autorisées par le statut de conseillers en investissements financiers et de l'obligation de diffuser une information claire, exacte et non trompeuse et de recevoir des fonds de ses clients autres que ceux destinés à rémunérer l'activité, manquements qui se sont déroulés entre le 1er juillet 2015 et le 27 décembre 2016. La société Cérès Finance et M. B..., son gérant, ont également manqué, entre le 29 août 2017 et le 12 décembre 2018, à l'obligation de diligence et de loyauté à laquelle ils étaient tenue en leur qualité de conseil en investissement financier à l'égard des contrôleurs.
13. Les requérants font valoir le caractère disproportionné des sanctions infligées en relevant notamment que les sanctions pécuniaires excédent leurs capacités financières et que l'interdiction d'exercer l'activité de conseiller en investissements financiers est inadaptée à la situation de M. B..., retraité et de la société, dont l'activité a cessé. Il résulte toutefois de l'instruction que M. B..., dont il n'est pas contesté que les revenus annuels déclarés ont baissé du fait de son départ à la retraite entre 2017 et 2018, dispose, d'une part, de capitaux tant immobiliers que mobiliers, notamment liés à des investissements outre-mer, dont il n'est pas établi ni même allégué qu'ils seraient sortis de son patrimoine, et détient, d'autre part, avec son épouse, la totalité des parts de la société Cérès Finance qui, au titre de ses comptes clos au 30 juin 2019, affichait une situation nette de 652 248 euros et une trésorerie composée de 162 489 euros inscrits en valeurs mobilières de placement et de 46 104 euros de disponibilités.
14. Dès lors, en prononçant, au terme d'une décision suffisamment motivée, compte tenu de la nature, de la durée et de la portée, notamment en termes d'offres et de clients concernés, des manquements commis, des gains financiers limités tirés de ces manquements, de l'absence de pertes pour les tiers et en prenant en compte la situation et la capacité financières du gérant et de la société, des sanctions pécuniaires de 80 000 euros et à 20 000 euros à l'encontre, respectivement, de M. B... et de la société mise en cause, une interdiction pour M. B... d'exercer de cinq années la profession de conseiller en investissements financiers, sans que son départ à la retraite ne puisse lui être utilement opposé, et la publication de la décision sur le site Internet de manière non anonymisée sur une durée de cinq années, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'a pas infligé de sanctions disproportionnées.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Autorité des marchés financiers qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. B... et de la société Cérès Finance une somme de 1 500 euros chacun à verser à l'Autorité des marchés financiers, au titre des mêmes dispositions.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : La requête de M. B... et de la société Cérès Finance est rejetée.
Article 2 : M. B... et la société Cérès Finance verseront, chacun, à l'Autorité des marchés financiers la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. A... B..., à la SARL Cérès Finance et à l'Autorité des marchés financiers.
Copie en sera transmise au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
