Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 5 septembre et 4 décembre 2019 et 2 décembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société A... Conseil demande au Conseil d'Etat :
1°) à titre principal, d'annuler la décision n° 10 de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 2 juillet 2019 prononçant à son encontre une sanction pécuniaire de 50 000 euros, ordonnant la publication de cette décision sur le site Internet de cette autorité, et fixant à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme ;
2°) à titre subsidiaire, de réformer cette décision en tant qu'elle a prononcé à son encontre des sanctions excessives ;
3°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers de procéder au retrait de la décision attaquée de son site Internet et de procéder à la publication de la décision du Conseil d'Etat à intervenir ;
4°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;
- la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;
- la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 ;
- le code monétaire et financier ;
- la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
- le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Coralie Albumazard, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Olivier Fuchs, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, Sebagh, avocat de la société A... Conseil et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'Autorite des marchés financiers ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 2 juillet 2021, présentée par la société A... Conseil ;
Considérant ce qui suit :
1. Il résulte de l'instruction que la société Invest Securities, prestataire de services d'investissements, a conclu, le 15 juin 2015, une convention avec Viagefi 6 Limited, société de droit anglais spécialisée dans l'acquisition et la revente de biens immobiliers avec réserve de droit d'usage et d'habitation et enregistrée auprès de la Financial Conduct Authority du Royaume-Uni comme fonds d'investissement alternatif, qui lui a confié une mission de placement de ses actions auprès de souscripteurs. En août 2015, ce même prestataire de services d'investissements a conclu des contrats d'apporteurs d'affaires avec la société A... Conseil et d'autres conseillers en investissements financiers, qu'elle a chargés de proposer la souscription de parts de ce fonds à leurs clients investisseurs. Par un communiqué du 23 janvier 2017, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a attiré l'attention du public sur le fait que la commercialisation du fonds Viagefi 6 Limited n'était pas autorisée en France, faute d'avoir fait l'objet d'une notification préalable auprès de ses services, conformément à l'article L. 214-24-1 du code des marchés financiers. Le 21 avril 2017, le secrétaire général de l'AMF a décidé de procéder à un contrôle du respect de ses obligations professionnelles par la société A... Conseil. Par une décision du 15 décembre 2017, la commission spécialisée n° 3 du collège de l'AMF lui a notifié des griefs, tirés de ce que, en méconnaissance des dispositions des 1° et 2° de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, elle aurait manqué à son obligation de se comporter avec loyauté et d'agir avec équité ainsi que d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, le tout au mieux des intérêts de ses clients, en conseillant et en faisant souscrire à ces derniers des titres non autorisés à la commercialisation en France, ce grief étant susceptible d'être aggravé par le fait que, dans le cadre des souscriptions litigieuses, elle aurait diffusé des informations imprécises, inexactes et trompeuses à des clients dont le profil ne correspondait pas aux caractéristiques du produit conseillé. Par la décision attaquée du 2 juillet 2019, après avoir estimé que la société A... Conseil avait manqué à son obligation d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de ses clients et considéré que ce manquement était aggravé par le fait qu'elle avait diffusé une information inexacte et trompeuse auprès d'un de ses clients et par l'inadéquation du produit conseillé au profil de ces derniers, la commission des sanctions de l'AMF a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 50 000 euros et ordonné la publication de sa décision sur son site Internet et son maintien en ligne de manière non anonyme pendant une durée de cinq ans.
2. Aux termes de l'article L. 214-24-1 du code monétaire et financier : " I. - Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion établie dans un Etat membre de l'Union européenne ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers transmet, préalablement à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA établis dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un pays tiers auprès de clients professionnels, avec ou sans passeport, une notification à l'Autorité des marchés financiers pour chaque FIA qu'il ou qu'elle a l'intention de commercialiser. Les conditions de cette commercialisation sont fixées par décret. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe les modalités de notification (...) ". Ces modalités sont précisées aux articles 421-1 et suivants du règlement général de l'AMF, qui prévoient notamment que l'AMF dispose d'un délai de vingt jours à compter de la notification précitée pour indiquer à la société de gestion de portefeuille si elle peut commencer à commercialiser les parts du FIA qui a fait l'objet de la notification.
3. Aux termes de l'article L. 214-24 du même code, pris pour la mise en oeuvre en droit interne des objectifs définis par la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, sont des fonds d'investissement alternatifs (FIA) les fonds qui : " 1° Lèvent des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, dans l'intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d'investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent ; / 2° Ne sont pas des OPCVM ". Par sa position n° 2013-16 précisant les notions essentielles contenues dans cette directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, l'AMF a précisé les critères permettant d'identifier un FIA, organisme de placement collectif qui lève des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs, en vue de les investir conformément à une politique d'investissement définie, visant un rendement collectif attendu, et dans le cadre de laquelle les porteurs de parts ou les actionnaires de l'entité n'exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes.
Sur le manquement sanctionné :
4. Aux termes de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige : " Les conseillers en investissements financiers doivent : / 1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ; / 2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ; (...) ".
5. En premier lieu, si l'obligation de motivation à laquelle sont assujetties les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers implique que celles-ci comportent l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n'impose pas qu'il soit répondu à l'intégralité des arguments invoqués par la commission.
6. Par la décision attaquée, la commission des sanctions a relevé que Viagefi 6 Limited était inscrit comme FIA depuis le 20 novembre 2014 dans le registre des " small registered UK AIFMs " de la FCA et qu'il était présenté comme tel dans la documentation juridique fournie aux souscripteurs lors du placement du produit, et notamment dans la note d'information, la plaquette commerciale et le document d'information clé pour l'investisseur. Elle en a déduit, en l'absence d'éléments produits au cours de l'instruction de nature à conduire à écarter la qualification de Viagefi comme FIA, que ce fonds devait être regardé comme un FIA dont la commercialisation des parts en France, faute d'avoir fait l'objet de la notification prévue par les dispositions de l'article L. 214-24-1 du code monétaire et financier précité, était interdite. Il suit de là que la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision de la commission des sanctions qu'elle attaque, qui a répondu au moyen tiré de ce que Viagefi 6 Limited ne serait pas un FIA et qu'aucune notification à l'AMF ne serait requise préalablement à la commercialisation de ses parts, serait insuffisamment motivée, faute d'avoir répondu à l'ensemble de ses arguments.
7. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction qu'en ne répondant pas à l'intégralité des arguments invoqués par la société A... Conseil devant elle, la commission des sanctions se serait abstenue de procéder à un examen au fond du moyen qui lui était soumis et n'aurait pas mené sa propre analyse, distincte de celle des services de l'AMF, sur cette question. Par suite, le moyen tiré de ce qu'elle aurait méconnu le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté.
8. En troisième lieu, aux termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. ". Aux termes de l'article 9 de la même Déclaration, tout homme est " présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ". Il résulte de ces articles que nul n'est punissable que de son propre fait. Ce principe s'applique non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d'une punition.
9. Par la décision attaquée, la commission des sanctions a relevé que, si la société Invest Securities avait conclu un contrat d'affaires avec la société A... Invest, et non avec la société A... Conseil, toutefois, d'une part, tant la société A... Invest que la société Portal Conseil étaient intervenues dans la commercialisation du fonds litigieux, et, d'autre part, la "lettre de mission " signée par les deux clients ayant souscrit des parts de ce fonds, la mise à leur disposition de la documentation commerciale et la proposition de souscription faite à ces derniers émanaient de la société A... Conseil. Par suite, en infligeant une sanction à la société A... Conseil au motif qu'en recommandant à deux clients d'investir dans des parts d'un fonds dont la commercialisation n'était pas autorisée en France, elle avait manqué à son obligation d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de ses clients, la commission des sanctions a caractérisé un manquement imputable à cette seule société et, par suite, n'a ni méconnu le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait, ni excédé le champ de sa saisine.
10. En quatrième lieu, Il résulte de l'instruction et de ce qui a été dit au point 3 que, si la société Viagefi 6 Limited, qui se présente elle-même comme un FIA dans sa documentation commerciale, a pour activité principale l'acquisition de biens immobiliers détenus en pleine propriété en vue de leur revente ultérieure, elle a pour objet, non la gestion en commun d'un actif détenu en copropriété, mais l'achat en vue d'une revente à moyen terme, assortie d'une plus-value, de biens immobiliers, à des fins de placement financier. Elle constitue un organisme de placement collectif selon la définition de l'article L. 214-24 du code monétaire et financier précité, éclairé par les positions de l'AMF. La circonstance que son conseil d'administration soit notamment composé de cinq administrateurs élus par les actionnaires ne permet pas de regarder ces derniers comme disposant d'un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes de cette société. Il en résulte que la commission des sanctions n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en considérant que cette société devait être regardé comme un FIA, la circonstance que ce fonds soit susceptible de répondre par ailleurs aux critères définis à l'article L. 411-2 du code monétaire et financier pour une distribution en " placement privé " étant, à cet égard, inopérante.
11. En cinquième lieu, d'une part, les dispositions citées au point 3 font reposer sur les conseillers en investissements financiers l'obligation d'exercer leur activité professionnelle dans le seul intérêt de leurs clients, ce qui exclut qu'ils puissent leur proposer des produits financiers dont la commercialisation ne serait pas autorisée en France, et implique qu'ils procèdent aux vérifications minimales leur permettant de s'assurer que les produits financiers de droit étranger qu'ils conseillent à leurs clients de souscrire font l'objet d'une telle autorisation, ainsi que l'a jugé à plusieurs reprises la commission des sanctions. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la commission des sanctions aurait commis une erreur de droit en estimant que le fait, pour un conseiller en investissements financiers, de recommander un investissement dans des instruments financiers sans s'être assuré au préalable que leur commercialisation est autorisée en France constituait un comportement nécessairement contraire à l'intérêt de ses clients et devait, par suite, être regardé comme un manquement aux obligations définies aux 1° et 2° de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier précité.
12. D'autre part, ni la circonstance que l'investissement recommandé soit relatif à la souscription de parts d'un FIA établi dans un Etat alors membre de l'Union européenne et commercialisé en France par l'intermédiaire d'un prestataire de services d'investissements astreint aux obligations professionnelles énoncées aux articles L. 533-1 et suivants du code monétaire et financier, ni la circonstance que la réglementation applicable présenterait un haut degré de technicité ne sont de nature à exonérer les conseillers en investissements financiers en tout ou partie du respect de leurs obligations au titre de ce code. Par suite, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la confiance placée par la société A... Conseil dans les sociétés Viagefi 6 Limited et Invest Securities, auxquelles incombaient, selon lui, les vérifications nécessaires, et son intervention dans l'opération litigieuse en sa seule qualité d'apporteur d'affaires étaient sans incidence sur la caractérisation du manquement.
13. En sixième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la commission des sanctions aurait méconnu la portée des propos tenus devant le rapporteur par M. A..., représentant légal de la société A... Conseil, en relevant qu'il avait négligé le cadre réglementaire de l'opération.
Sur les circonstances aggravantes :
14. En premier lieu, il ressort du document établi par la société A... Conseil à l'attention de l'un de ses clients que celui indique : " nous retiendrons que le risque d'une prise de participation dans un tel fonds est extrêmement faible puisque l'on n'investit pas dans une seule opération mais dans un fonds qui mutualise plusieurs dizaines d'opérations ". Par suite, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la société A... Conseil avait, ce faisant, diffusé une information inexacte et trompeuse auprès d'un de ses clients, dès lors qu'il résulte de la note d'information du fonds que celui-ci présentait des risques notamment de perte de capital et de liquidité, la circonstance que d'autres documents remis à ce client l'aient par ailleurs informé des risques associés à ce placement étant sans incidence sur la caractérisation de ce manquement.
15. En second lieu, par la décision attaquée, la commission des sanctions a estimé que le manquement sanctionné était aggravé par le caractère inadéquat entre, d'une part, le produit conseillé, destiné à des investisseurs professionnels et présentant des risques notamment de perte de capital et de liquidité, et, d'autre part, le profil des clients de la société A... Conseil ayant souscrit des parts de ce fonds, dont il résultait de l'instruction qu'ils avaient un profil de risque équilibré et qu'ils étaient non professionnels.
16. D'une part, il résulte des dispositions de l'article L. 541-8-1 du code monétaire et financier précitées qu'il appartient aux conseillers en investissements financiers de proposer à leurs clients une offre de service adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs. Dès lors, la société A... Conseil ne peut sérieusement soutenir que la vérification du caractère adéquat du produit souscrit aux besoins et objectifs de ses clients incombait à Invest Securities et non à elle.
17. D'autre part, l'article L. 533-16 du code monétaire et financier définit le client professionnel comme " un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus ". A la date du manquement sanctionné, les articles 314-6 et 314-7 du règlement général de l'AMF précisaient les conditions de fond et de procédure auxquelles un client non professionnel pouvait demander à être traité comme un client professionnel par le prestataire de services d'investissement, les clients non professionnels ne devant cependant jamais être présumés posséder une connaissance et une expérience du marché comparables à celles des clients professionnels.
18. Il résulte de l'instruction, et notamment de la note d'information du fonds, que Viagefi 6 Limited est conçu pour des investisseurs professionnels recherchant principalement à augmenter leur capital sur le moyen et le long terme. Il en ressort également que l'absence de confirmation que l'investisseur est professionnel peut conduire au rejet de sa demande d'acquérir ou de vendre des parts. Enfin, le bulletin de souscription du fonds exige du souscripteur qu'il déclare avoir été informé que l'investissement Viagefi 6 est réservé à des investisseurs professionnels.
19. Par ailleurs, il résulte de l'instruction, et notamment des dossiers des deux clients de la société A... Conseil ayant souscrit des parts du fonds, que ceux-ci ne sont pas des investisseurs professionnels. En outre, il en résulte que l'un d'entre eux est un particulier qui ne souhaite prendre qu'un minimum de risques et que le second est un fonds de dotation qui ne répondait pas aux conditions fixées aux articles 314-6 et suivants du règlement général de l'AMF pour pouvoir être assimilé à un client professionnel. Par suite, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur d'appréciation en considérant que la société A... Conseil avait conseillé à ces deux clients de souscrire un produit financier qui n'était pas adapté à leur profil, la circonstance qu'ils aient été clairement informés de ses caractéristiques et qu'ils aient expressément consenti aux risques en capital et en liquidité qu'il comportait étant insuffisante pour l'exonérer de sa responsabilité.
Sur les sanctions prononcées :
20. Aux termes de l'article L. 621-17 du code monétaire et financier : " Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l'article L. 541-1 aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux I, a et b du III, IV et V de l'article L. 621-15. / Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ". Aux termes du a) du III de l'article L. 621-15 du même code, ces sanctions sont " l'avertissement, le blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l'article L. 546-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d'euros ou au décuple du montant de l'avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ; / (...) ". En outre, le IV du même article dispose que : " La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé ". Si l'obligation de motivation à laquelle sont assujetties les sanctions prononcées par la commission des sanctions implique que celles-ci comportent l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n'impose pas qu'il soit répondu à l'intégralité des arguments invoqués devant la commission. Enfin, aux termes de son V, dans sa version applicable : " La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. / La commission des sanctions peut décider de reporter la publication d'une décision ou de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier dans l'une ou l'autre des circonstances suivantes : / a) Lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment, dans le cas d'une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données personnelles ; / b) Lorsque la publication serait de nature à perturber gravement la stabilité du système financier, de même que le déroulement d'une enquête ou d'un contrôle en cours. ".
21. Par la décision attaquée, la commission des sanctions, après avoir relevé que la société A... Conseil avait perçu une commission totale de 42 000 euros au titre de la commercialisation du fonds litigieux et que son chiffre d'affaires et son résultat net s'élevaient respectivement à 109 180 euros et - 26 518 euros au titre de l'exercice 2017, lui a infligé une sanction pécuniaire de 50 000 euros, au vu de la nature du manquement commis et de sa durée, et de la situation financière de cette société. Elle a en outre décidé que sa décision serait publiée sur le site Internet de l'AMF de façon non anonymisée pendant cinq ans. Il ne résulte pas de l'instruction, eu égard à la nature du manquement sanctionné, que la commission des sanctions aurait, ce faisant, infligé à A... Conseil une sanction présentant un caractère disproportionné.
22. Il résulte de tout ce qui précède que la société A... Conseil n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque. Sa requête doit, par suite, être rejetée, y compris ses conclusions à fins d'injonction et ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
23. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société A... Conseil une somme de 3 000 euros au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
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Article 1er : : La requête de la société A... Conseil est rejetée.
Article 2 : La société A... Conseil versera la somme de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société A... Conseil et à l'Autorité des marchés financiers.
