Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 25 février et 18 et 28 mars 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme A... B... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir les paragraphes nos 1, 20 et 30 des commentaires administratifs publiés les 12 septembre 2012 et 11 février 2014 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-20-10-20-80 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- la décision du 16 avril 2019 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. et Mme B... ;
- la décision n° 2019-793 QPC du Conseil constitutionnel du 28 juin 2019 statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. et Mme B... ;
- le code général des impôts, notamment le 2° du 7 de l'article 158 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Laurent Domingo, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
1. M. et Mme B... demandent au Conseil d'Etat d'annuler les paragraphes n° 1, 20 et 30 des commentaires administratifs publiés les 12 septembre 2012 et 11 février 2014 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-20-10-20-80 qui énoncent qu'en application des dispositions du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, est multiplié par un coefficient de 1,25 pour le calcul de l'impôt sur le revenu le montant des rémunérations et avantages occultes mentionnés au c de l'article 111 du même code, de la fraction des rémunérations qui n'est pas admise en déduction du résultat de la société versante en vertu du 1° du 1 de l'article 39, des dépenses et charges qui ne sont pas admises en déduction du résultat de la société en vertu des dispositions de l'alinéa 1 du 4 de l'article 39 et du c du 4 de l'article 39, des revenus ou bénéfices imposés dans les conditions prévues à l'article 123 bis et provenant de participations directes ou indirectes dans des structures étrangères soumises à un régime fiscal privilégié ainsi que des revenus mentionné à l'article 109.
2. Aux termes du 7 de l'article 158 du code général des impôts : " Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1, 25. Ces dispositions s'appliquent : / (...) 2° Aux revenus distribués mentionnés aux c à e de l'article 111, aux bénéfices ou revenus mentionnés à l'article 123 bis et aux revenus distribués mentionnés à l'article 109 résultant d'une rectification des résultats de la société distributrice ". Aux termes du 1 de l'article 109 du même code : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués:/ (....) c. les rémunérations et avantages occultes (...) ".
3. A l'appui de leur recours pour excès de pouvoir contre les paragraphes n° 1, 20 et 30 des commentaires administratifs publiés les 12 septembre 2012 et 11 février 2014, les requérants soutiennent que ces énonciations réitèrent les dispositions du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, dans leur rédaction issue respectivement de la loi du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 et de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013, lesquelles porteraient atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
4. Par une décision du 16 avril 2019, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a jugé que la requête de M. et Mme B... n'était recevable que dans la mesure, correspondant à l'intérêt dont ils se prévalent, où ils demandent l'annulation des commentaires administratifs contestés en tant qu'ils concernent l'application des dispositions du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts aux revenus taxés sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts et du 1° du 1 de l'article 109 du même code et a renvoyé au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de ces dispositions du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, en tant qu'elles s'appliquent aux revenus taxés sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts et du 1° du 1 de l'article 109 du même code.
5. Par sa décision n° 2019-793 QPC du 28 juin 2019, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution la référence " c " et les mots " et aux revenus distribués mentionnés à l'article 109 résultant d'une rectification des résultats de la société distributrice " figurant au 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, dans ses rédactions résultant respectivement de la loi du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 et de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013. Par suite le moyen tiré de ce que les commentaires administratifs attaqués réitèreraient des dispositions législatives contraires aux droits et libertés garantis par la Constitution ne peut qu'être écarté.
6. Il résulte de ce qui précède que les M. et Mme B... ne sont pas fondés à demander l'annulation des commentaires administratifs attaqués.
7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de M. et Mme B... présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée au Premier ministre.
