| France, Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 27 mars 2019, 421211

Vu la procédure suivante :

M. A...B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de lui accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007. Par un jugement n° 141044 du 13 mai 2016, ce tribunal a fait droit à sa demande.

Par un arrêt n° 16MA03635 du 5 avril 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé contre ce jugement par le ministre des finances et des comptes publics.

Par un pourvoi enregistré le 4 juin 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt ;

2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de commerce ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Alexandre Koutchouk, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de Mme Karin Ciavaldini, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de MmeB... ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Cabinet PatrickB..., dont M. B...était l'unique associé, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au cours de laquelle l'administration a relevé que cette entreprise avait procédé en 2007 à une distribution, au profit de M.B..., d'une somme de 120 000 euros inscrite au crédit de son compte courant et déclarée par celui-ci au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, alors que le procès-verbal de l'assemblée générale du 30 mai 2007 mentionnait l'adoption d'une décision de distribution portant sur une somme limitée à 60 000 euros. A l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de l'abattement de 40 % prévu au 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts pour la fraction de la distribution déclarée par M. B... excédant la somme 60 000 euros mentionnée dans le procès-verbal de l'assemblée générale et l'a assujetti à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2007. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 5 avril 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel qu'il avait formé contre le jugement du 13 mai 2016 du tribunal administratif de Marseille prononçant la décharge des rappels d'impôts litigieux.

2. Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 223-31 du code du commerce, dans les sociétés ne comportant qu'un seul associé, les décisions prises par l'associé unique, en lieu et place de l'assemblée générale, sont répertoriées dans un registre.

3. En application du 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2007, les revenus de capitaux mobiliers " distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt, ayant leur siège dans un Etat de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur les revenus et résultant d'une décision régulière des organes compétents, sont retenus, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, pour 60 % de leur montant " . Pour l'application de ces dispositions, une décision de distribution de dividendes n'est irrégulière que si elle n'a pas été prise par l'organe compétent, si elle est le résultat d'une fraude ou si elle n'entre dans aucun des cas pour lesquels le code de commerce autorise la distribution de sommes prélevées sur les bénéfices.

4. Pour rejeter l'appel du ministre, la cour a jugé que la seule circonstance que la décision de distribution en litige n'avait pas été consignée, pour l'intégralité de la somme de 120 000 euros, dans le procès verbal d'assemblée générale prévoyant cette distribution et n'avait pas fait l'objet de la consignation au registre prévue par les dispositions de l'article L. 223-31 du code de commerce précité n'était pas de nature à justifier la remise en cause du bénéfice de l'abattement de 40 % prévu par le 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts, dès lors qu'une telle circonstance ne permettait, par elle-même, de regarder la distribution, au sens et pour l'application de ces dispositions, ni comme n'ayant pas été décidée par l'organe compétent de la société, ni comme entachée de fraude, ni comme n'entrant pas dans l'un des cas pour lesquels le code de commerce autorise la distribution de sommes prélevées sur les bénéfices. En statuant ainsi, la cour n'a pas commis d'erreur de droit.

5. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics doit être rejeté.

6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par Mme B...et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à Mme B...une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à Mme C...B....