Vu la procédure suivante :
Par une décision du 26 juillet 2018, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur le pourvoi des sociétés GBL Energy et Kermadec tendant à l'annulation des arrêts n° 16VE02806 et n° 16VE01578 du 20 juin 2017 par lesquels la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté respectivement leurs appels contre les jugements no 1507640 du 28 juin 2016 et n° 1409967 du 19 avril 2016 du tribunal administratif de Montreuil, a sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions dont elle a été saisie par le Conseil d'Etat statuant au contentieux par la décision nos 398662, 398663, 398666, 398672 398674 et 398675 du 20 septembre 2017.
Par un arrêt Sofina SA, Rebelco SA, Sidro SA c/ ministre de l'action et des comptes publics du 22 novembre 2018 (C-575/17), la Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée sur ces questions.
Par un mémoire, enregistré le 21 décembre 2018 sous chacun des nos 415120 et 415123, le ministre de l'action et de comptes publics prend acte de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne et soutient que la situation déficitaire ou bénéficiaire d'une société non-résidente doit être appréciée au regard des règles de détermination du résultat imposable prévalant en France.
Par des observations complémentaires, enregistrées le 27 décembre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, les sociétés GLB Energy et Kermadec persistent dans leurs conclusions exposées dans leurs précédentes écritures.
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ;
- le code général des impôts ;
- l'arrêt C-575/17 du 22 novembre 2018 de la Cour de justice de l'Union européenne ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Aurélien Caron, auditeur,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Ortscheidt, avocat de la société Gbl Energy et de la société Kermadec.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ". Les dividendes figurent au nombre des produits visés aux articles 108 à 117 bis de ce code. En application de l'article 187 du même code, le taux de la retenue à la source est fixé en principe à 30 % du montant de ces revenus. Il est réduit à 15 % par la convention fiscale conclue le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg.
2. Dans l'arrêt du 22 novembre 2018 par lequel elle s'est prononcée sur les questions dont le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, l'avait saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne indique que, du fait de la différence de technique d'imposition des dividendes entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de leur perception par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procure un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont ne bénéficient pas les sociétés non-résidentes déficitaires et que cette différence de traitement dans l'imposition des dividendes, qui ne se limite pas aux modalités de perception de l'impôt, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux qui n'est pas justifiée par une différence de situation objective. En l'absence de justification pertinente à cette restriction, la Cour de justice dit pour droit que " les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l'objet d'une retenue à la source lorsqu'ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu'ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l'impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l'exercice au cours duquel ils ont été perçus qu'à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes ".
3. Il résulte de ce qui précède que le droit de l'Union européenne fait obstacle à ce qu'en application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire.
4. En jugeant que l'avantage de trésorerie dont bénéficie une société résidente déficitaire percevant des dividendes, imposables seulement au titre de l'exercice au cours duquel ses résultats de cette société sont ou redeviennent bénéficiaires, par rapport à la retenue à la source frappant les dividendes perçus pour une société non-résidente, même en cas de situation déficitaire, procède d'une technique différente d'imposition qui ne constitue pas une différence de traitement constitutive d'une restriction à la liberté de circulation des capitaux, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit. Il suit de là que les sociétés GBL Energy et Kermadec sont fondées à demander l'annulation des arrêts qu'elles attaquent.
5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à chacune des sociétés GBL Energy et Kermadec au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Les arrêts nos 16VE02806 et 16VE01578 du 20 juin 2017 de la cour administrative d'appel de Versailles sont annulés.
Article 2 : Les affaires sont renvoyées à la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 3 : L'Etat versera à la société GBL Energy et à la société Kermadec une somme de 3 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société GBL Energy, à la société Kermadec et au ministre de l'action et des comptes publics.
