Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 28 juin et 28 septembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Vent de Colère ! Fédération nationale et l'association Fédération environnement durable demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2017-676 du 28 avril 2017 relatif à l'autoconsommation d'électricité et modifiant les articles D. 314-15 et D. 314-23 à D. 314-25 du code de l'énergie ;
2°) à titre subsidiaire, de renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne une question préjudicielle relative à l'appréciation de la validité de la décision de la Commission européenne SA. 47205 du 5 mai 2017 et de surseoir à statuer dans l'attente de son arrêt ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- le règlement 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 ;
- le règlement n° 784/2004 de la Commission du 21 avril 2004 ;
- la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;
- le code de l'énergie ;
- la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 ;
- le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016 ;
- le décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marie-Gabrielle Merloz, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de l'association Vent de Colère ! Fédération nationale et de l'association Fédération environnement durable.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 314-1 du code de l'énergie, dans sa rédaction issue de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte : " Sous réserve de la nécessité de préserver le fonctionnement des réseaux, Electricité de France et (...) les entreprises locales de distribution chargées de la fourniture sont tenues de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat pour l'achat de l'électricité produite sur le territoire national par les installations dont la liste et les caractéristiques sont précisées par décret (...) ". Aux termes de l'article L. 314-18 du même code, issu de la loi du 17 août 2015 : " Sous réserve de la nécessité de préserver le fonctionnement des réseaux, Electricité de France est tenue de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat offrant un complément de rémunération pour les installations implantées sur le territoire métropolitain continental, dont la liste et les caractéristiques sont précisées par décret (...) ". Les associations Vent de colère ! Fédération nationale et Fédération environnement durable demandent l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 28 avril 2017 relatif à l'autoconsommation d'électricité et modifiant les articles D. 314-15 et D. 314-23 à D. 314-25 du code de l'énergie.
2. En premier lieu, les dispositions des articles 35 à 37 de la directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009, relatives à la désignation et aux garanties d'indépendance des autorités de régulation nationales, à leurs objectifs généraux et à leurs missions et compétences, n'imposent pas que la mise en oeuvre par un Etat membre de mesures d'aides en faveur des installations produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables soit précédée d'un avis conforme de l'autorité de régulation nationale. Le moyen tiré de ce que, en l'absence d'avis conforme de la Commission de régulation de l'énergie, le décret attaqué méconnaîtrait les objectifs de la directive sur ce point, ne peut, par suite, qu'être écarté.
3. En deuxième lieu, aux termes de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...) 3. Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur : (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun (...) ". Selon le paragraphe 3 de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. (...) ". Aux termes de l'article 1er du règlement du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Aux fins du présent règlement, on entend par: (...) "aide nouvelle" : toute aide, c'est-à-dire tout régime d'aides ou toute aide individuelle, qui n'est pas une aide existante, y compris toute modification d'une aide existante; d) "régime d'aides" : toute disposition sur la base de laquelle, sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d'une manière générale et abstraite dans ladite disposition et toute disposition sur la base de laquelle une aide non liée à un projet spécifique peut être octroyée à une ou plusieurs entreprises pour une période indéterminée et/ou pour un montant indéterminé ".
4. D'une part, l'abrogation, par l'article 1er du décret attaqué, du régime d'aides aux installations éoliennes reposant sur le dispositif de l'obligation d'achat n'avait pas à être précédée d'une notification à la Commission européenne.
5. D'autre part, les conditions du complément de rémunération pour l'électricité produite par les installations éligibles sont, en vertu de l'article R. 314-12 du code de l'énergie, fixées par des arrêtés des ministres chargés de l'énergie et de l'économie, qui précisent, notamment, le tarif d'achat de l'électricité ou les caractéristiques du complément de rémunération, pour la filière considérée, ainsi que la durée des contrats conclus. Il en résulte que la possibilité pour les producteurs intéressés de demander le bénéfice du complément de rémunération est subordonnée à l'intervention, pour chacune des filières concernées, des arrêtés prévus à l'article R. 314-12 du code de l'énergie. Les conditions du complément de rémunération de l'électricité produite à partir d'installations éoliennes terrestres ont été fixées, pour l'année 2016, par un arrêté du 13 décembre 2016, notifié le 19 octobre 2016 à la Commission européenne qui, par une décision du 12 décembre 2016, l'a déclaré compatible avec le marché intérieur. L'article 1er du décret attaqué limite le bénéfice du complément de rémunération aux installations ne possédant aucun aérogénérateur d'une puissance nominale supérieure à 3 MW dans la limite de six aérogénérateurs. Son article 4 abroge l'arrêté du 13 décembre 2016 sans fixer les conditions applicables à compter du 1er janvier 2017, lesquelles ont été déterminées par un arrêté du 6 mai 2017 notifié à la Commission européenne. Dans ces conditions, le décret attaqué n'institue pas un régime d'aides qui serait applicable sans mesures d'application supplémentaires, au sens des dispositions de l'article 108 TFUE, précisées par l'article 1er du règlement du 13 juillet 2015. Les associations requérantes ne sont donc pas fondées à soutenir qu'il devait être précédé d'une notification à la Commission européenne.
6. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait illégal en ce qu'il " procède " du décret du 27 mai 2016 relatif à l'obligation d'achat et au complément de rémunération prévus aux articles L. 314-1 et L. 314-18 du code de l'énergie et complétant les dispositions du même code relatives aux appels d'offres et à la compensation des charges de service public de l'électricité et du décret du 28 mai 2016 définissant la liste et les caractéristiques des installations mentionnées aux articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-18, L. 314-19 et L. 314-21 du code de l'énergie, n'est, en tout état de cause, pas assorti des précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien fondé.
7. En dernier lieu, il ressort de la décision du 5 mai 2017 autorisant la mise en oeuvre du régime d'aides d'Etat à la production d'électricité à partir d'installations utilisant l'énergie mécanique du vent que, pour apprécier la compatibilité avec le marché intérieur du dispositif du complément d'achat applicable à compter de l'année 2017, la Commission européenne a, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, examiné le respect des obligations de transparence imposées aux Etats membres par les points 104 à 106 de ses lignes directrices. Par ailleurs, en estimant que ce régime, dont le décret attaqué réserve le bénéfice aux installations ne possédant aucun aérogénérateur de puissance nominale supérieure à 3 MW dans la limite de six aérogénérateurs, était compatible avec le marché intérieur, la Commission européenne n'a pas méconnu le point 127 des lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement et à l'énergie pour la période 2014-2020, qui réserve, par exception, l'octroi d'aides non précédées d'une procédure de mise en concurrence aux installations éoliennes dont la capacité de production d'électricité installée est au maximum de 6 MW ou 6 unités de production. Il suit de là que le moyen tiré de l'invalidité de la décision de la Commission européenne du 5 mai 2017, qui ne présente pas de difficulté sérieuse, doit, en tout état de cause, être écarté.
8. Il résulte de tout ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à demander l'annulation du décret qu'elles attaquent. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font dès lors obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête présentée par l'association Vent de Colère ! Fédération nationale, et l'association Fédération environnement durable est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'association Vent de Colère ! Fédération nationale, première désignée pour l'ensemble des requérants, au Premier ministre et au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire.
