Vu la procédure suivante :
La société Jenzi a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la restitution, par la commune d'Hyères (Var), d'une somme de 569 539 euros versée à titre de participation pour des équipements publics réalisés à l'occasion d'un programme de construction de logements dans le cadre d'une zone d'aménagement concertée. Par un jugement n° 1002781 du 8 juin 2012, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 12MA03059 du 15 mai 2014, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par la société Jenzi contre ce jugement.
Par une décision n° 382591 du 5 octobre 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Marseille.
Par un second arrêt n° 15MA04055 du 12 mai 2016, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté la requête de la société.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire enregistrés les 13 juillet et 12 octobre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Jenzi demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Hyères une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de l'urbanisme ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Cécile Viton, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Yohann Bénard, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de la Société Jenzi et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la commune d'Hyères.
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Jenzi et la commune d'Hyères ont conclu le 22 mai 2006 un traité de concession en vue de l'aménagement de la zone d'aménagement concerté du Soleil. La commune en a confié l'aménagement et l'équipement à la société Jenzi et s'est engagée, moyennant une participation financière du concessionnaire, à réaliser des équipements d'infrastructure et de superstructure. La participation de la société Jenzi a été fixée à la somme totale de 600 000 euros, correspondant, en vertu des stipulations de l'annexe VIII à cette convention, à hauteur de 100 000 euros, à la création d'un carrefour giratoire et, à hauteur de 500 000 euros, à la construction de deux salles de classe. Par un jugement du 8 juin 2012, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la société Jenzi tendant au remboursement de la fraction de cette participation correspondant aux équipements scolaires qui n'ont pas été réalisés, soit une somme revalorisée à 569 539 euros, au motif que la demande n'était pas fondée en application des dispositions des articles L. 332-9 et L. 332-11 du code de l'urbanisme. Par une décision du 5 octobre 2015, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 15 mai 2014 qui avait accueilli la fin de non-recevoir opposée par la commune tirée de l'irrecevabilité des conclusions de première instance de la société, et a renvoyé l'affaire devant cette cour. La société Jenzi se pourvoit en cassation contre les articles 2 et 3 de l'arrêt du 12 mai 2016 par lesquels la cour, après avoir annulé le jugement du tribunal administratif de Toulon au motif qu'il avait été rendu au terme d'une procédure irrégulière a, statuant sur évocation, rejeté sa requête tendant au remboursement de la fraction litigieuse de sa participation.
Sur la régularité de l'arrêt attaqué :
2. Il résulte des écritures de la société requérante produites devant la cour que la société Jenzi avait soulevé en appel le moyen d'irrégularité tiré de ce que le tribunal avait soulevé d'office un moyen de droit sans le soumettre au contradictoire. Il suit de là que la cour n'a pas relevé d'office ce moyen d'irrégularité sur lequel elle s'est fondée pour annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon du 8 juin 2012, et que le moyen soulevé par la société Jenzi en cassation tiré de ce qu'elle aurait méconnu l'article R. 611-7 du code de justice administrative et le principe du contradictoire ne peut, par suite, qu'être rejeté.
Sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué :
3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 332-30 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable au litige : " Les taxes et contributions de toute nature qui sont obtenues ou imposées en violation des dispositions des articles L. 311-4 et L. 332-6 sont réputées sans cause ; les sommes versées ou celles qui correspondent au coût de prestations fournies sont sujettes à répétition. L'action en répétition se prescrit par cinq ans à compter du dernier versement ou de l'obtention des prestations indûment exigées. / Les acquéreurs successifs de biens ayant fait l'objet des autorisations mentionnées à l'article L. 332-28 ou situés dans une zone d'aménagement concerté peuvent également exercer l'action en répétition prévue à l'alinéa précédent. Pour ces personnes, l'action en répétition se prescrit par cinq ans à compter de l'inscription sur le registre prévu à l'article L. 332-29 attestant que le dernier versement a été opéré ou la prestation obtenue. / Les sommes à rembourser au titre des deux alinéas précédents portent intérêt au taux légal majoré de cinq points ". Il résulte de ces dispositions que les actions en répétition soumises à la règle de prescription spéciale qu'institue ce texte sont celles qui tendent à la restitution ou au remboursement de sommes versées ou de dépenses supportées à raison de taxes ou contributions autres que celles dont il dispose qu'elles peuvent, seules, être légalement exigées des bénéficiaires d'autorisations de construire.
4. En jugeant que la circonstance que la participation en litige avait été légalement exigée faisait obstacle à sa restitution sur le fondement de l'action spéciale prévue par les dispositions de l'article L. 332-30 du code de l'urbanisme citées au point 3, la cour, qui n'était dès lors pas tenue de rechercher si le montant versé par la société concessionnaire correspondait à des équipements effectivement réalisés par la commune, n'a pas commis d'erreur de droit.
5. En second lieu, la société Jenzi soutient que la cour a méconnu son office en s'abstenant de requalifier ses conclusions de manière à les traiter comme un recours en responsabilité contractuelle. Toutefois, lorsque le juge rejette une requête en restitution, fondée sur l'action spéciale prévue par les dispositions de l'article L. 332-30, il n'entre pas dans son office de rechercher si une action en responsabilité était recevable et bien fondée. Par suite, le moyen d'erreur de droit soulevé par la société ne peut être que rejeté.
Sur les conclusions formées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
6. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Jenzi le versement d'une somme à la commune d'Hyères au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle au versement à la société Jenzi de la somme qu'elle demande au même titre.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société Jenzi est rejeté.
Article 2 : Les conclusions de la commune d'Hyères au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Jenzi et à la commune d'Hyères.
Copie en sera adressé au ministre de la cohésion des territoires.
