Vu la procédure suivante :
La société par actions simplifiée (SAS) EBM a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de la décharger de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007. Par un jugement n° 1201010 du 5 novembre 2015, ce tribunal a rejeté cette demande.
Par un arrêt n° 15NC02536 du 20 décembre 2016, la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel formé par la société EBM contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 20 février, 18 mai, 26 septembre et 26 octobre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société EBM demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Karin Ciavaldini, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Bouzidi, Bouhanna, avocat de la société EBM.
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société EBM, l'administration fiscale a remis en cause l'imposition au taux de 0 % de la plus-value à long terme résultant de la cession, le 5 janvier 2007, d'actions de la société Intherior qu'elle détenait et a en conséquence assujetti la société EBM à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2007. Par un jugement du 5 novembre 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la société tendant à la décharge de cette imposition. La société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 20 décembre 2016 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a confirmé ce jugement.
2. Aux termes du 1 de l'article 39 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'imposition en litige : " Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme ". Aux termes du a quinquies du I de l'article 219 du même code, dans cette même rédaction : " Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007 / (...). Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable (...) et les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable (...) ". Aux termes de l'article 145 du même code, dans cette même rédaction : " 1. Le régime fiscal des sociétés mères (...) est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : / (...) b. Les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ; ce pourcentage s'apprécie à la date de mise en paiement des produits de la participation. / (...) c. Les titres de participation doivent avoir été conservés pendant un délai de deux ans (...) ". Il résulte de ces dispositions que le bénéfice du régime de taxation au taux de 0 % des plus-values à long terme prévu par le a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts est ouvert, d'une part, aux titres qui revêtent, sur le plan comptable, le caractère de titres de participation, que ces titres ouvrent droit ou non au régime des sociétés mères, d'autre part, aux titres ouvrant droit au régime des sociétés mères sans avoir, sur le plan comptable, le caractère de titres de participation à la condition que ces titres soient inscrits en comptabilité dans une subdivision spéciale d'un compte du bilan - autre qu'un compte de titres de participation - correspondant à leur qualification comptable.
3. En premier lieu, revêtent, sur le plan comptable, le caractère de titres de participation, ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle, une telle utilité pouvant notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence.
4. Il ressort de ses écritures devant la cour qu'à l'appui de son moyen tiré de ce que les titres de la société Intherior reçus par elle à l'issue d'une opération d'échange intervenue le 31 juillet 2006 et cédés le 5 janvier 2007 devaient être regardés, pour l'application du a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts, comme des titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable, la société EBM se référait à un pacte d'actionnaires conclu en 1999 en vue du rachat de deux sociétés, auquel elle avait ultérieurement adhéré, et soutenait que les titres de la société holding Financière d'Illkirch, constituée en vue de cette opération, qu'elle avait acquis en 2004, constituaient des titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable et que les titres des sociétés qui avaient succédé, par l'effet de restructurations financières, à la société Financière d'Illkirch et qui étaient entrés en sa possession par des opérations successives d'échanges de titres avaient conservé cette qualité. En jugeant, après avoir notamment analysé par une appréciation souveraine non arguée de dénaturation le contenu et la portée du pacte mentionné ci-dessus, qu'au regard des éléments produits devant elle, ni l'intention de la société requérante d'exercer une influence sur la société émettrice, ni son intention d'en assurer le contrôle n'étaient caractérisées et que les titres en cause ne pouvaient ainsi être regardés comme des titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable, la cour, dont il n'est pas soutenu qu'elle aurait commis sur ce point une erreur de qualification juridique des faits, n'a entaché son arrêt ni d'insuffisance de motivation, ni d'erreur de droit. La société requérante n'est, en particulier, pas fondée à reprocher à la cour, qui a statué au regard des seuls éléments qui lui étaient soumis, de s'être référée non à des éléments relatifs à l'opération d'échange à l'issue de laquelle elle était devenue détentrice de titres de la société Intherior mais à des éléments antérieurs. La société ne saurait en outre utilement se prévaloir, pour la première fois en cassation, de ce qu'elle aurait détenu dans la société Intherior une participation excédant le seuil au-delà duquel le droit comptable permet de présumer la qualification de titres de participation.
5. En second lieu, il résulte des termes mêmes du b de l'article 145 du code général des impôts que la condition à laquelle ces dispositions subordonnent le bénéfice du régime fiscal des sociétés mères, tenant à la détention d'au moins 5 % du capital de l'émettrice, s'apprécie à la date du fait générateur de l'impôt - c'est-à-dire, s'agissant d'une plus-value de cession, à la date de la cession - et non de manière continue sur une période de deux ans. Dès lors, en se fondant, pour apprécier si les titres de la société Intherior cédés par la société EBM devaient être regardés comme des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères, sur la circonstance que ces titres n'avaient pas représenté durant l'intégralité de la période de deux années précédant leur cession au moins 5 % du capital de la société émettrice, la cour a commis une erreur de droit.
6. Toutefois, la cour s'est également fondée, pour juger que les titres cédés par la société EBM ne pouvaient bénéficier de l'imposition au taux de 0 % prévue au a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts en faveur des titres qui, sans revêtir le caractère de titres de participation sur le plan comptable, ouvrent droit au régime des sociétés mères, sur ce que la société requérante ne justifiait pas de l'inscription en comptabilité des titres de la société Intherior à la date de la cession en cause dans le litige. En jugeant ainsi, la cour n'a, contrairement à ce qui est soutenu, ni dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis, ni commis d'erreur de droit ou méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve. En outre, le moyen tiré de ce que ce motif aurait été invoqué par l'administration pour la première fois devant elle manque en fait dès lors qu'il ressort des pièces du dossier qui lui était soumis que ce motif était déjà mentionné par l'administration dans le cadre de la procédure contradictoire de rectification. Ce second motif suffit, à lui seul, à justifier la solution retenue par la cour, en tant qu'elle a jugé que les titres cédés par la société EBM ne constituaient pas des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères pouvant bénéficier de l'imposition au taux de 0 % prévue au a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts.
7. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi de la société EBM doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société EBM est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée EBM et au ministre de l'action et des comptes publics.
