Vu la procédure suivante :
La société Area Impianti a demandé au tribunal administratif de Lille, au titre de l'exécution financière du marché de conception et de réalisation des travaux de mise aux normes de l'usine d'incinération de Saint-Saulve, de condamner le syndicat intercommunal de valorisation des déchets du Hainaut-Valenciennois (Ecovalor), d'une part, à lui verser la somme de 919 961,09 euros au titre du solde du marché et des préjudices nés du retard pris dans le prononcé de la réception des travaux et, d'autre part, à verser au groupement Area Impianti SPA - Hiolle Industries - Beugnet Hainaut SNC (devenue Eiffage Travaux Publics Nord-Pas-de-Calais) - M. B...A...la somme de 2 459 793,47 euros au titre de la révision du prix du marché. Le syndicat Ecovalor a présenté des demandes reconventionnelles tendant à ce que le tribunal condamne la société Area Impianti à lui verser la somme de 10 125 686 euros en réparation de malfaçons et au titre des pénalités contractuelles. Par un jugement n° 1004387 du 2 décembre 2014, le tribunal administratif de Lille a condamné la société Area Impianti à verser au syndicat Ecovalor la somme de 119 720,81 euros au titre du solde de ce marché, condamné la société Hiolle Industries à garantir la société Area Impianti à hauteur de 25 % des condamnations prononcées à son encontre et rejeté le surplus des conclusions des parties.
Par un arrêt n° 15DA00660 du 22 décembre 2016, la cour administrative d'appel de Douai a rejeté l'appel formé par la société Area Impianti contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 2 mars, 2 juin et 7 novembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Area Impianti demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal de valorisation des déchets du Hainaut-Valenciennois la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code civil ;
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 2001-738 du 23 août 2001 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. François Lelièvre, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Area Impianti et à Me Balat, avocat du syndicat Ecovalor.
1. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que, par un acte d'engagement du 17 octobre 2003, le syndicat intercommunal de valorisation des déchets ménagers du Hainaut-Valenciennois, dénommé Ecovalor, a confié au groupement conjoint constitué de la société Area Impianti, mandataire du groupement, et des sociétés Hiolle Industries, Beugnet Hainault et M.A..., les travaux de mise aux normes de l'usine d'incinération de Saint-Saulve ; que ce marché était conclu pour un montant initial de 13 714 977 euros révisable selon les modalités prévues à l'article 3.6 du cahier des clauses administratives particulières ; qu'un premier avenant conclu le 25 novembre 2004 a remplacé la formule de révision des prix et modifié certains travaux pour un montant supplémentaire de 292 112 euros ; qu'un deuxième avenant conclu le 21 juillet 2005 a également modifié certains travaux pour un montant supplémentaire de 737 653 euros et repoussé le terme du marché au 28 décembre 2005 ; qu'un troisième avenant, conclu le 22 novembre 2005, a modifié d'autres travaux pour un montant supplémentaire de 165 800 euros et arrêté le montant du marché à la somme de 14 913 542 euros ; que la société Area Impianti a saisi le tribunal administratif de Lille d'une demande tendant notamment à la condamnation du syndicat Ecovalor à lui verser une somme de 919 961,09 euros au titre du solde du marché et des préjudices nés du retard pris dans le prononcé de la réception des travaux et une somme de 2 459 793,47 euros au titre de la révision du prix du marché ; que sa demande a été rejetée par un jugement du 2 décembre 2014 dont la société n'a fait appel qu'en tant qu'il a rejeté sa demande de condamnation au versement d'une somme au titre de la révision du prix du marché ; que la société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 22 décembre 2016 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté son appel ;
Sur la portée de l'avenant :
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le troisième avenant au marché de travaux en cause comporte un article 5 intitulé " Conditions financières ", qui stipule que " Suite à cet avenant, le marché passe donc à un montant global ferme et définitif de 14 913 542 euros HT ", et un article 8 qui précise que toutes les clauses du marché initial non contraires aux présentes clauses restent et demeurent de plein effet; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué, non contestées sur ce point, que la rédaction de cette clause financière diffère sensiblement de celles figurant aux précédents avenants qui précisaient que les nouveaux prix seraient révisés selon des formules contractuellement convenues ; qu'alors même que l'article 2 se borne à indiquer que ce troisième avenant a " pour objet des travaux modificatifs dans le cadre de la mise aux normes et modifie en conséquence le marché " et que cet avenant ne mentionne aucune modification de la clause de révision du prix du marché prévue dans les avenants antérieurs, la cour administrative d'appel de Douai n'a pas dénaturé les clauses de cet avenant en estimant qu'elles valaient renonciation aux stipulations antérieures relatives à la révision du prix et passage à un mécanisme de prix ferme ;
Sur la légalité de l'avenant :
En ce qui concerne la méconnaissance des articles 17 et 19 du code des marchés publics :
3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 17 du code des marchés publics dans sa version alors applicable : " Sous réserve des dispositions de l'article 18, un marché est conclu à prix définitif. / Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Le prix ferme est actualisable dans des conditions fixées par décret. / Un marché est dit à prix ajustable ou révisable lorsque le prix peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans des conditions fixées par le décret mentionné à l'alinéa précédent. Lorsqu'un marché comporte une clause de variation de prix, il fixe la périodicité de mise en oeuvre de cette clause " ; que ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l'exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d'évolution du prix définitif pour passer d'un prix révisable à un prix ferme ; que, par suite, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en écartant pour ce motif le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 17 du code des marchés publics ;
4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 19 du même code dans sa version alors applicable : " Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet " ; que ces dispositions ont pour effet de faire obstacle à ce que les parties puissent apporter aux stipulations d'un marché public pendant la durée de sa validité des modifications d'une ampleur telle qu'il devrait être regardé comme un nouveau marché ; que la cour a pu, sans erreur de droit, considérer que la modification des règles de détermination du prix initial ne constituait pas, par elle-même, un bouleversement de l'économie du marché ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué, non contestées sur ce point, que le troisième avenant a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d'exécution de celui-ci, dans un sens désavantageux à son titulaire ; que la cour, qui s'est livrée à une appréciation souveraine des clauses du contrat, exempte de dénaturation, n'a pas inexactement qualifié les faits en jugeant que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l'économie générale du marché ;
En ce qui concerne l'existence alléguée d'un vice du consentement :
5. Considérant, d'une part, qu'après avoir souverainement apprécié l'absence d'intention dolosive du syndicat Ecovalor, la cour n'a pas commis d'erreur de qualification juridique en ne retenant pas que les faits reprochés à ce syndicat par la société Area Impianti, consistant à avoir omis de signaler la suppression de la clause de révision des prix dans l'objet de l'avenant et à avoir inséré une clause n'ayant pas donné lieu à une négociation spécifique, étaient constitutifs d'un dol ;
6. Considérant, d'autre part, qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a écarté le moyen tiré de ce que la société Area Impianti avait, en signant le troisième avenant, commis une erreur de nature à vicier son consentement, au motif que l'erreur invoquée ne portait que sur le prix, et non sur les qualités substantielles du contrat, et qu'au surplus, cette erreur aurait pu être évitée si la société, qui contracte de manière habituelle en France, avait pris, comme tout professionnel attentif se doit de le faire, les précautions nécessaires avant de signer l'avenant ; qu'en statuant ainsi au vu des faits souverainement appréciés, la cour administrative d'appel n'a pas donné aux faits de l'espèce une qualification juridique inexacte ;
Sur le bénéfice de l'actualisation du prix :
7. Considérant que si, en vertu de l'article 17 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable, même en l'absence de clause de révision un marché conclu à prix ferme " est actualisable dans des conditions fixées par décret " et si, aux termes de l'article 1er du décret du 23 août 2001 pris en application de l'article 17 du code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations des conditions économiques, applicable au marché en cause : " Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il doit prévoir : - que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date d'établissement du prix figurant dans le marché et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations (...) ", ces dispositions ne sont applicables qu'à la conclusion d'un marché initial ; que, par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant qu'elles n'étaient pas applicables au troisième avenant qui a été conclu en fin d'exécution du marché ;
8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Area Impianti n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Sur les frais du litige :
9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du syndicat Ecovalor, qui n'est pas la partie perdante, le versement des sommes que demande, à ce titre, la société Area Impianti ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Area Impianti le versement d'une somme de 3 000 euros au syndicat Ecovalor au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Le pourvoi de la société Area Impianti est rejeté.
Article 2 : La société Area Impianti versera la somme de 3 000 euros au syndicat Ecovalor en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Area Impianti et au syndicat intercommunal de valorisation des déchets du Hainaut-Valenciennois.
Copie en sera adressée à la société Hiolle Industries et à la société Environnement.
