| France, Conseil d'État, 1ère - 6ème chambres réunies, 19 juillet 2017, 399766

Vu la procédure suivante :

1° Sous le n° 399766, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 13 mai 2016, 2 mars 2017 et 15 mai 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Menarini France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du ministre des finances et des comptes publics et du ministre des affaires sociales et de la santé du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale en tant qu'il radie les spécialités Altéis, Altéisduo et Axeler ;

2°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du ministre des finances et des comptes publics et du ministre des affaires sociales et de la santé du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique en tant qu'il radie les mêmes spécialités ;

3°) d'enjoindre à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé de retirer, chacune, le lendemain de la décision à intervenir, toute mention des décisions attaquées de leur site internet, d'insérer en première page de celui-ci, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un communiqué faisant état de l'annulation des décisions attaquées par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L.5123-2 du code de la santé publique, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

4°) d'enjoindre à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d'adresser à tous les médecins généralistes, cardiologues, néphrologues, gériatres ainsi qu'aux pharmaciens hospitaliers et d'officine auxquels elle a envoyé, individuellement, en avril 2016, une notification du " déremboursement des spécialités à base d'olmésartan ", une lettre sous la même forme pour les informer de l'annulation des décisions attaquées par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, dans les deux jours de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 399769, par une requête enregistrée le 13 mai 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Menarini France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir la " fiche de bon usage du médicament " publiée sur le site internet de la Haute Autorité de santé le 3 avril 2016 et relative aux médicaments de l'hypertension artérielle à base d'olmésartan ;

2°) d'enjoindre à la Haute Autorité de santé, après avoir retiré, le lendemain de la décision à intervenir, le communiqué litigieux, d'insérer en première page de son site internet, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un encart faisant état de l'annulation des décisions du 31 mars 2016 par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes des médicaments remboursés, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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3° Sous le n° 399771, par une requête enregistrée le 13 mai 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Menarini France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir le communiqué de presse de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et de la Haute Autorité de santé relatif au " déremboursement des spécialités à base d'olmésartan dans le traitement de l'hypertension artérielle " publié le 3 avril 2016 sur le site internet de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé;

2°) d'enjoindre à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et à la Haute Autorité de santé, après avoir retiré, le lendemain de la décision à intervenir, le communiqué litigieux, d'insérer en première page du site internet de l'Agence, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un encart faisant état de l'annulation des décisions du 31 mars 2016 par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes des médicaments remboursés, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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4° Sous le n° 399796, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 17 mai 2016, 2 mars 2017 et 15 mai 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Daiichi Sankyo France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du ministre des finances et des comptes publics et du ministre des affaires sociales et de la santé du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale en tant qu'il radie les spécialités Olmetec, CoOlmetec et Sevikar ;

2°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du ministre des finances et des comptes publics et du ministre des affaires sociales et de la santé du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique en tant qu'il radie les mêmes spécialités ;

3°) d'enjoindre à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé de retirer, le lendemain de la décision à intervenir, toute mention des décisions attaquées de leur site internet, d'insérer en première page de celui-ci, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un communiqué faisant état de l'annulation des décisions attaquées par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

4°) d'enjoindre à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d'adresser à tous les médecins généralistes, cardiologues, néphrologues, gériatres ainsi qu'aux pharmaciens hospitaliers et d'officine auxquels elle a envoyé, individuellement, en avril 2016, une notification du " déremboursement des spécialités à base d'olmésartan ", une lettre sous la même forme pour les informer de l'annulation des décisions attaquées par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, dans les deux jours de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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5° Sous le n° 399803, par une requête enregistrée le 17 mai 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Daiichi Sankyo France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir la " fiche de bon usage du médicament " publiée sur le site internet de la Haute Autorité de santé le 3 avril 2016 et relative aux médicaments de l'hypertension artérielle à base d'olmésartan ;

2°) d'enjoindre à la Haute Autorité de santé, après avoir retiré, le lendemain de la décision à intervenir, le communiqué litigieux, d'insérer en première page de son site internet, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un encart faisant état de l'annulation des décisions du 31 mars 2016 par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes des médicaments remboursés, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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6° Sous le n° 399821, par une requête enregistrée le 17 mai 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Daiichi Sankyo France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir le communiqué de presse de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et de la Haute Autorité de santé relatif au " déremboursement des spécialités à base d'olmésartan dans le traitement de l'hypertension artérielle " publié le 3 avril 2016 sur le site internet de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé;

2°) d'enjoindre à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et à la Haute Autorité de santé, après avoir retiré, le lendemain de la décision à intervenir, le communiqué litigieux, d'insérer en première page du site internet de l'Agence, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un encart faisant état de l'annulation des décisions du 31 mars 2016 par le Conseil d'Etat et de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes des médicaments remboursés, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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7° Sous le n° 402523, par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 18 août et 17 novembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Société Menarini France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du ministre des finances et des comptes publics et du ministre des affaires sociales et de la santé du 16 juin 2016 modifiant l'arrêté du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et l'arrêté du même jour modifiant l'arrêté du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique ;

2°) d'enjoindre à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d'insérer en première page de leur site internet, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un communiqué faisant état de l'annulation des décisions attaquées par le Conseil d'Etat et, selon la date de prononcé de la décision, du maintien de l'inscription ou de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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8° Sous le n° 402524, par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 18 août et 17 novembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Daiichi Sankyo France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du ministre des finances et des comptes publics et du ministre des affaires sociales et de la santé du 16 juin 2016 modifiant l'arrêté du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et l'arrêté du même jour modifiant l'arrêté du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique ;

2°) d'enjoindre à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d'insérer en première page de leur site internet, dans les deux jours à compter de la décision à intervenir et pendant une durée minimale de deux mois, un communiqué faisant état de l'annulation des décisions attaquées par le Conseil d'Etat et, selon la date de prononcé de la décision, du maintien de l'inscription ou de la réinscription consécutive des spécialités litigieuses sur les listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la directive 89/105/CEE du 21 décembre 1988 ;

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Florence Marguerite, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de M. Rémi Decout-Paolini, rapporteur public.

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la Société Menarini France et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la Société Daiichi Sankyo France ;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes visées ci-dessus présentant à juger des questions semblables, il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. D'une part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale : " Les médicaments spécialisés (...) ne peuvent être pris en charge ou donner lieu à remboursement par les caisses d'assurance maladie, lorsqu'ils sont dispensés en officine, que s'ils figurent sur une liste établie dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de l'article R. 163-3 et du I de l'article R. 163-7 du même code que peuvent être radiés de cette liste, par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé de la santé pris après avis de la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé mentionnée à l'article R. 163-15, les médicaments qui ne peuvent plus y figurer parce que leur service médical rendu est insuffisant au regard des autres médicaments ou thérapies disponibles.

3. D'autre part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique : " L'achat, la fourniture, la prise en charge et l'utilisation par les collectivités publiques des médicaments définis aux articles L. 5121-8 (...) sont limités, dans les conditions propres à ces médicaments fixées par le décret mentionné à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, aux produits agréés dont la liste est établie par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ". En vertu de l'article L. 162-17-2 du code de la sécurité sociale, l'inscription des médicaments sur la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 vaut inscription sur cette liste en cas de demandes d'inscription simultanées sur les deux listes. Si, à l'inverse, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose la radiation d'une spécialité de cette liste en conséquence de sa radiation de la liste des spécialités remboursables aux assurés sociaux, le motif tiré de l'insuffisance du service médical rendu est de nature à fonder légalement la radiation d'un médicament de la liste des spécialités agréées à l'usage des collectivités.

4. Sur le fondement de ces règles, par deux arrêtés du 31 mars 2016, les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont radié des listes mentionnées respectivement à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique les spécialités pharmaceutiques, à base d'olmésartan, indiquées pour le traitement de l'hypertension artérielle essentielle, Altéis, Altéisduo et Axeler, exploitées par la société Menarini France, et Olmetec, CoOlmetec et Sevikar, exploitées par la société Daiichi Sankyo France, à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la publication de ces arrêtés au Journal officiel de la République française, intervenue le 3 avril 2016. La Haute Autorité de santé a, le même jour, publié sur son site internet un document intitulé " fiche de bon usage du médicament " relatif aux médicaments de l'hypertension artérielle à base d'olmésartan. Le même jour également, sur le site de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, un communiqué de presse relatif au même sujet émanant conjointement de cette agence et de la Haute Autorité de santé a été publié. En outre, à la suite de deux ordonnances du 13 juin 2016, par lesquelles le juge des référés du Conseil d'Etat a suspendu, à la demande des sociétés Menarini France et Daiichi Sankyo France, l'exécution des deux arrêtés du 31 mars 2016 en tant qu'ils ont fixé la date de radiation des spécialités litigieuses à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de leur publication, le ministre des affaires sociales et de la santé et le ministre des finances et des comptes publics ont modifié les arrêtés du 31 mars 2016 pour fixer la date de radiation des spécialités litigieuses au 2 janvier 2017. Les sociétés Menarini France et Daiichi Sankyo France demandent l'annulation pour excès de pouvoir des arrêtés du 31 mars et du 16 juin 2016, chacune en tant qu'ils concernent les spécialités qu'elle commercialise, ainsi que de la fiche de bon usage du médicament de la Haute Autorité de santé et du communiqué de presse de l'Agence nationale de la sécurité du médicament et des produits de santé et de la Haute autorité de santé.

Sur les conclusions des sociétés requérantes tendant à l'annulation des arrêtés du 31 mars 2016 :

En ce qui concerne les conclusions du ministre des affaires sociales et de la santé aux fins de non-lieu partiel :

5. En vertu des arrêtés attaqués, la radiation des spécialités en litige des listes mentionnées à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique devait intervenir à l'expiration d'un délai de trois mois suivant leur publication au Journal officiel de la République française, soit le 4 juillet 2016. Par deux ordonnances du 13 juin 2016, le juge des référés du Conseil d'Etat a suspendu l'exécution de ces arrêtés en tant qu'ils fixaient cette date de radiation et enjoint aux ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale de les modifier pour en repousser l'entrée en vigueur à une date rendant possible un éventuel arrêt du traitement par olmesartan pour l'ensemble des patients dans des conditions optimales pour la santé publique, qui ne saurait être antérieure au 31 décembre 2016. Par deux arrêtés du 16 juin 2016, ces ministres ont modifié les arrêtés attaqués afin de reporter leur entrée en vigueur au 2 janvier 2017. Ces arrêtés, intervenus uniquement pour l'exécution des ordonnances du juge des référés du Conseil d'Etat, n'ont pas pour effet de priver d'objet les conclusions des sociétés requérantes tendant à l'annulation des arrêtés attaqués en tant qu'ils fixent leur entrée en vigueur à l'expiration du délai de trois mois suivant leur publication. Par suite, les conclusions aux fins de non-lieu partiel du ministre des affaires sociales et de la santé doivent être rejetées.

En ce qui concerne la légalité externe des arrêtés attaqués :

6. Aux termes du I de l'article R. 163-13 du code de la sécurité sociale : " Le ministre chargé de la sécurité sociale et le ministre chargé de la santé informent l'entreprise qui exploite le médicament de leur intention de radier un médicament des listes prévues au premier alinéa de l'article L. 162-17 du présent code et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique. / (...) l'entreprise qui exploite le médicament peut présenter des observations écrites ou demander à être entendue par la commission prévue à l'article R. 163-15, dans le mois suivant réception de cette information ". En vertu du III de l'article R. 163-16 du même code, lorsqu'un avis de la commission de la transparence porte sur la radiation d'un médicament de la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162-17 ou de celle prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, " cet avis est immédiatement communiqué à l'entreprise qui exploite le médicament. / L'entreprise peut, dans les huit jours suivant la réception de cet avis, demander à être entendue par la commission ou présenter ses observations écrites. La commission peut modifier son avis compte tenu des observations présentées ". Le respect de ces dispositions impose aux ministres concernés de mettre l'entreprise intéressée en mesure de présenter utilement ses observations et à la commission de la transparence de lui communiquer son avis, lequel doit être motivé en vertu de l'article R. 163-14 du même code, mais n'implique pas que l'entreprise soit mise à même de prendre connaissance, préalablement à la décision de radiation, de l'ensemble des données fondant les études prises en considération par la commission de la transparence pour rendre son avis.

7. En l'espèce, il ressort des pièces des dossiers qu'à la suite des avis de la commission de la transparence du 29 avril 2015 estimant insuffisant le service médical rendu par les spécialités concernées, les sociétés Menarini et Daiichi Sankyo France ont été informées par les ministres compétents, par des courriers du 9 juillet 2015, de leur intention de radier ces spécialités des listes mentionnées aux articles L. 162-17 du code de la sécurité sociale et L. 5123-1 du code de la santé publique et qu'elles ont reçu les avis de la commission les concernant, qui mentionnaient les motifs fondant son appréciation du service médical rendu, et disposaient alors de l'ensemble des études sur lesquelles la commission s'était fondée pour rendre ses avis. En outre, à cette occasion, les sociétés ont été informées de la possibilité qui leur était offerte, dans un délai d'un mois, de présenter des observations écrites ou de demander à être entendues par la commission, laquelle a rendu le 4 novembre 2015 ses avis définitifs, confirmant les avis précédemment émis. Dans ces conditions, et sans qu'ait d'incidence le fait qu'elles n'aient pas eu accès aux données-sources, issues du système national d'information interrégimes de l'assurance maladie et exploitées par la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés pour réaliser les études de juillet 2013 et mars 2014 relatives aux risques d'entéropathies associées à la prise d'olmésartan que la commission de la transparence a pris en considération dans ses avis, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions précitées du code de la sécurité sociale, qui organisent la procédure contradictoire préalable à la radiation de spécialités pharmaceutiques des listes mentionnées ci-dessus, et leur droit à bénéficier d'une procédure contradictoire auraient été méconnus.

8. En second lieu, aux termes de l'article R. 163-14 du code de la sécurité sociale, qui transpose pour la procédure de radiation les dispositions du 6 de l'article 6 de la directive 89/105/CEE du 21 décembre 1988 concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d'application des systèmes nationaux d'assurance-maladie : " Les décisions portant refus d'inscription sur la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162-17 du présent code et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, (...) radiation de ces listes (...), sont communiquées à l'entreprise avec la mention des motifs de ces décisions (...) ". Les arrêtés attaqués mentionnent les dispositions dont ils font application et indiquent se fonder sur l'insuffisance du service médical rendu par les spécialités Altéis, Altéisduo, Axeler, Olmetec, CoOlmetec et Sevikar, en s'appropriant les motifs des avis du 29 avril 2015 de la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé, qui avaient été précédemment communiqués aux entreprises requérantes et peuvent être consultés sur le site de la Haute Autorité. Les ministres n'étaient pas tenus de répondre spécifiquement aux objections soulevées par les sociétés requérantes dans le cadre de la procédure contradictoire préalable à l'adoption de ces arrêtés. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les arrêtés attaqués seraient insuffisamment motivés.

En ce qui concerne la légalité interne des arrêtés attaqués :

9. Aux termes du I de l'article R. 163-7 du code de la sécurité sociale : " Après avis de la commission mentionnée à l'article R. 163-15, peuvent être radiés de la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162-17 par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé de la santé : (...) 3° Les médicaments qui ne peuvent plus figurer sur cette liste en vertu des dispositions prévues à l'article R. 163-3 (...) ". Aux termes du I de l'article R. 163-3 du même code : " Les médicaments sont inscrits sur la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162-17 au vu de l'appréciation du service médical rendu qu'ils apportent indication par indication. Cette appréciation prend en compte l'efficacité et les effets indésirables du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles, la gravité de l'affection à laquelle il est destiné, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux et son intérêt pour la santé publique. Les médicaments dont le service médical rendu est insuffisant au regard des autres médicaments ou thérapies disponibles ne sont pas inscrits sur la liste ".

10. En premier lieu, il ressort des pièces des dossiers que les spécialités en litige sont utilisées dans le traitement de l'hypertension artérielle essentielle, laquelle peut, par ses complications, engager le pronostic vital. Il ressort aussi des pièces des dossiers, d'une part, que si l'efficacité de l'olmésartan a été démontrée en termes de réduction de la tension artérielle, elle est toutefois équivalente à celle des autres sartans et n'a pas été démontrée en termes de réduction de la morbi-mortalité et, d'autre part, que plusieurs études, dont, pour la France, les études publiées par la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés en juillet 2013 et mars 2014, ont conclu à un sur-risque d'entéropathie grave lié à l'utilisation de l'olmésartan, risque qui n'a pas été identifié pour les autres sartans, ni pour les spécialités d'autres classes pharmaco-thérapeutiques indiquées dans le traitement de l'hypertension artérielle. D'une part, contrairement à ce qui est soutenu, il ne ressort pas des pièces des dossiers que la circonstance que la remontée d'incidents ait pu être plus facile pour l'olmésartan que pour les sartans exploités sous forme de génériques, à la supposer avérée, aurait été de nature à fausser l'appréciation portée sur l'existence d'un tel sur-risque. D'autre part, la circonstance que la commission de la transparence ait modifié sa position par rapport à l'avis rendu en décembre 2013 à propos de la spécialité Axeler est par elle-même sans incidence. Eu égard aux nombreuses alternatives thérapeutiques disponibles, qu'il s'agisse des autres sartans ou des spécialités relevant des autres classes d'antihypertenseurs, et en dépit de l'efficacité de l'olmésartan en termes de réduction de la tension artérielle, du caractère très rare et le plus souvent réversible du risque relevé et des mesures de minimisation du risque proposées par les laboratoires, les ministres compétents n'ont pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en qualifiant d'insuffisant le service médical rendu par les spécialités litigieuses, alors même qu'il était auparavant jugé important.

11. Dès lors, c'est, en deuxième lieu, sans erreur de droit ni détournement de procédure que les ministres compétents, qui se sont fondés sur leur service médical rendu insuffisant, ont radié les spécialités en litige des listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, par des décisions qui sont par ailleurs sans incidence sur les autorisations de mise sur le marché des spécialités exploitées par les sociétés requérantes.

12. Toutefois, en troisième lieu, il ressort des pièces des dossiers que plus de 800 000 personnes étaient traitées en France par une spécialité contenant de l'olmésartan, susceptible, en vertu des articles R. 5123-2 et R. 5132-21 du code de la santé publique, de faire l'objet d'une prescription médicale pour une durée de douze mois et d'être délivrée par le pharmacien, compte tenu des conditionnements existants, pour une durée de trois mois. Il en résulte que le délai de trois mois fixé par l'arrêté du 31 mars 2016 procédant à la radiation de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale rendait nécessaire, pour de nombreux patients désireux de bénéficier d'un traitement pris en charge par l'assurance maladie, une consultation anticipée de leur médecin traitant, alors même qu'ils n'auraient eu connaissance du déremboursement des spécialités à base d'olmésartan qu'à l'occasion d'une nouvelle délivrance de leur traitement par le pharmacien. Eu égard à la rareté du risque d'entéropathie et aux conséquences que peut avoir l'interruption du traitement de l'hypertension artérielle, qui est susceptible d'accroître le risque d'événements cardiovasculaires, ce qui avait conduit la commission de la transparence, dans ses avis du 29 avril 2015, à recommander de différer d'un an l'entrée en vigueur de la radiation afin que les patients disposent du temps nécessaire à une éventuelle modification de leur traitement, le différé d'entrée en vigueur prévu par l'arrêté, de trois mois seulement, qui s'achevait en outre en période estivale, était manifestement insuffisant pour prévenir les risques d'interruption de traitement pouvant résulter de l'arrêt de sa prise en charge par l'assurance maladie. Dès lors, les sociétés requérantes sont fondées à soutenir que l'arrêté du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, en tant qu'il prévoit son entrée en vigueur à l'issue d'un délai de trois mois à compter de la date de sa publication, est entaché d'erreur manifeste d'appréciation. Compte tenu des dispositions de l'article L. 162-17-2 du même code, il en va nécessairement de même, pour les spécialités considérées, de l'arrêté du 31 mars 2016 procédant à leur radiation de la liste prévue par l'article L. 5123-2 du code de la santé publique.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Menarini France et la société Daiichi Sankyo France sont seulement fondées à demander l'annulation des arrêtés attaqués du 31 mars 2016 en tant qu'ils fixent leur date d'entrée en vigueur à l'expiration d'un délai de trois mois suivant leur publication.

Sur les conclusions des sociétés requérantes tendant à l'annulation des arrêtés du 16 juin 2016 :

14. En premier lieu, la présente décision annule les arrêtés du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques des listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique en tant seulement qu'ils fixent la date de cette radiation à l'expiration d'un délai de trois mois suivant leur publication. Cette annulation est dépourvue de conséquence sur la légalité des arrêtés du 16 juin 2016, qui modifient ces arrêtés du 31 mars 2016 pour porter à neuf mois leur délai d'entrée en vigueur. Dès lors, le moyen tiré de ce que les arrêtés du 16 juin 2016 devraient être annulés par voie de conséquence de l'annulation des arrêtés du 31 mars 2016 ne peut qu'être écarté.

15. En deuxième lieu, les dispositions des articles R. 163-13 et R. 163-14 du code de la sécurité sociale, citées aux points 6 et 8, n'imposent pas que la procédure contradictoire qui doit précéder l'adoption des décisions portant radiation des listes prévues au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, non plus que la motivation dont elles doivent faire l'objet, portent spécifiquement sur leurs modalités d'entrée en vigueur. En l'espèce, les arrêtés attaqués ont pour seul objet de reporter la date d'entrée en vigueur des arrêtés du 31 mars 2016 portant radiation des spécialités litigieuses pour l'exécution des ordonnances du juge des référés du Conseil d'Etat du 13 juin 2016. Par suite, les ministres de la santé et de la sécurité sociale n'étaient pas tenus d'inviter de nouveau les entreprises intéressées à présenter leurs observations ni de motiver leurs arrêtés. Au demeurant, il ressort des pièces des dossiers, ainsi qu'il a été dit au point 7, que les sociétés avaient été mises en mesure de faire valoir, si elles le souhaitaient, leurs observations sur la date d'entrée en vigueur de la radiation dès avant l'adoption des arrêtés du 31 mars 2016 et que le débat devant le juge des référés du Conseil d'Etat, à l'occasion de la demande de suspension de l'exécution de ces actes, avait largement porté sur ce point. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance de la procédure contradictoire prévue par les articles R. 163-13 et R. 163-16 du code de la sécurité sociale et du défaut de motivation des arrêtés du 16 juin 2016 doivent être écartés.

16. En troisième lieu, eu égard à l'objet des arrêtés attaqués, les moyens tirés, d'une part, de l'erreur de droit et du détournement de procédure dont ils seraient entachés, au motif que l'administration, en procédant au déremboursement des spécialités à base d'olmésartan, aurait poursuivi le retrait du marché des spécialités concernées et, d'autre part, de ce qu'ils seraient entachés d'une erreur manifeste d'appréciation pour avoir estimé insuffisant le service médical rendu des spécialités en litige, sont dépourvus de toute portée utile. Dès lors, ils ne peuvent qu'être écartés.

17. En dernier lieu, il ne ressort pas des pièces des dossiers qu'en fixant au 2 janvier 2017 la date d'entrée en vigueur de la radiation des spécialités litigieuses des listes prévues au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, soit neuf mois après la publication au Journal officiel de la République française des arrêtés adoptant cette mesure, et alors que, au cours des quelques mois qui ont suivi la publication des arrêtés du 31 mars 2016, les ventes des spécialités litigieuses avaient déjà diminué de près de la moitié par rapport à la même période de l'année précédente, les ministres auraient apprécié de façon manifestement erronée les délais nécessaires pour permettre, au regard des éléments mentionnés au point 12, l'information des patients traités par olmésartan ainsi que la prescription et la mise en oeuvre d'un nouveau traitement. Dès lors, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les arrêtés attaqués seraient entachés d'erreur manifeste d'appréciation dans cette mesure.

Sur les conclusions des sociétés requérantes tendant à l'annulation de la fiche de bon usage du médicament :

En ce qui concerne la recevabilité des conclusions :

18. Aux termes de l'article L. 161-37 du code de la sécurité sociale : " La Haute Autorité de santé, autorité publique indépendante à caractère scientifique dotée de la personnalité morale, est chargée de : (...) 1° bis Elaborer ou mettre à jour des fiches sur le bon usage de certains médicaments permettant notamment de définir leur place dans la stratégie thérapeutique (...) ".

19. Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation, dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent.

20. La fiche de bon usage du médicament attaquée, élaborée par la Haute Autorité de santé et publiée sur son site internet, explique les motifs pour lesquels la décision a été prise de ne plus rembourser les spécialités à base d'olmésartan et recommande " l'arrêt médicalement encadré de toutes les prescriptions à base d'olmésartan ", au profit d'un autre sartan ou d'un autre anti-hypertenseur, en décrivant les alternatives disponibles et en précisant la conduite à tenir pour changer de traitement. Une telle recommandation est de nature à modifier les habitudes de prescription des praticiens dans le traitement de l'hypertension artérielle essentielle, ainsi que les comportements des pharmaciens et des patients eux-mêmes. Ainsi, les sociétés Menarini France et Daichii Sankyo France, qui commercialisent des spécialités à base d'olmésartan, sont recevables à en demander l'annulation pour excès de pouvoir.

En ce qui concerne la légalité de la fiche de bon usage :

21. En premier lieu, la présente décision annule les arrêtés du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques des listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique en tant qu'ils fixent leur date d'entrée en vigueur à l'issue d'un délai de trois mois suivant leur publication. Par suite, les sociétés requérantes sont également fondées à demander l'annulation de la fiche de bon usage attaquée en tant qu'elle mentionne le 3 juillet 2016 comme la date à compter de laquelle les spécialités à base d'olmésartan ne sont plus remboursées.

22. En deuxième lieu, il ressort des pièces des dossiers que, à la différence des spécialités à base d'olmésartan, il existe, pour chacun des six autres sartans disponibles, au moins une étude montrant une réduction statistiquement significative de la morbi-mortalité pour certaines sous-populations à risque cardio-vasculaire. Par suite, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, la Haute Autorité de santé ne s'est pas fondée sur des faits matériellement inexacts en affirmant que l'olmésartan avait démontré son efficacité sur la baisse de la pression artérielle mais non sur la réduction de la morbi-mortalité, contrairement à la majorité des autres sartans.

23. En troisième lieu, il résulte des termes du 1° bis de l'article L. 161-37 du code de la sécurité sociale que la Haute Autorité de santé peut définir la place de certains médicaments dans la stratégie thérapeutique. A ce titre, si elle doit tenir compte de ce que tout médicament peut légalement faire l'objet d'une prescription conforme à son autorisation de mise sur le marché, elle peut toutefois comparer, au vu de l'ensemble des données disponibles, les bénéfices et les risques que présente une spécialité avec ceux des autres spécialités susceptibles d'être prescrites dans la même indication pour en informer les professionnels de santé et les inciter, lorsqu'ils sont en situation de choisir entre plusieurs spécialités, à retenir celle qui présente le rapport entre bénéfices et risques le plus favorable. Par suite, elle pouvait, sans erreur de droit, ni détournement de procédure, eu égard, d'une part, à l'existence d'un risque, bien que très rare, d'entéropathie grave, présenté par l'olmésartan, et, d'autre part, au nombre élevé d'alternatives thérapeutiques disponibles, recommander l'arrêt de la prescription des spécialités à base de ce principe actif.

24. Enfin, les autres moyens des requêtes, tirés de l'illégalité des arrêtés du 31 mars 2016 par lesquels les spécialités à base d'olmésartan ont été radiées des listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique et identiques à ceux qui ont été soulevés directement contre ces actes, ne peuvent, en tout état de cause, qu'être écartés pour les motifs mentionnés aux points 6 à 12 ci-dessus.

25. Il résulte de tout de ce qui précède que les sociétés requérantes sont fondées à demander l'annulation de la fiche de bon usage attaquée en tant seulement qu'elle mentionne le 3 juillet 2016 comme la date à compter de laquelle les spécialités à base d'olmésartan ne sont plus remboursées.

Sur les conclusions des sociétés requérantes tendant à l'annulation du communiqué commun de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et de la Haute Autorité de santé :

26. Par le communiqué de presse attaqué, l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et la Haute Autorité de santé informent du déremboursement des spécialités à base d'olmésartan résultant des arrêtés du 31 mars 2016, en donnent les motifs tels qu'ils ressortent de l'avis de la commission de la transparence du 29 avril 2015, recommandent d'encadrer médicalement ce déremboursement et renvoient aux éléments d'information complémentaire, tels que les fiches de bon usage du médicament ou les lettres aux professionnels de santé, mis à disposition des professionnels de santé et des patients sur leurs sites internet. Ce communiqué de presse, qui ne révèle par lui-même aucune décision et ne contient pas d'autres informations que celles qui ont été portées à la connaissance des professionnels de santé, notamment des prescripteurs, à la suite des arrêtés du 31 mars 2016, par la fiche de bon usage des médicaments de l'hypertension artérielle à base d'olmésartan, ne saurait être regardé comme de nature à produire des effets notables ou comme ayant pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s'adresse. Par suite, il n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

27. Il résulte de ce qui précède que les requêtes des sociétés Menarini France et Daiichi Sankyo France tendant à l'annulation du communiqué de presse commun de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et de la Haute Autorité de santé sont irrecevables.

Sur les conclusions des sociétés requérantes aux fins d'injonction :

28. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ".

29. Par des ordonnances du 13 juin 2016, le juge des référés du Conseil d'Etat a suspendu les arrêtés du 31 mars 2016 en tant qu'ils fixaient la date de radiation des spécialités pharmaceutiques litigieuses à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de leur publication, ainsi que la fiche de bon usage des médicaments à base d'olmésartan et le communiqué commun de la Haute Autorité de santé et de l'Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé en tant qu'ils mentionnaient la date du 3 juillet 2016 comme date d'entrée en vigueur du déremboursement des spécialités. Il résulte de l'instruction que, pour l'exécution de ces ordonnances, d'une part, les ministres concernés ont modifié les arrêtés du 31 mars 2016 afin de reporter leur entrée en vigueur au 2 janvier 2017, par deux arrêtés du 16 juin 2016, qui ont fait l'objet d'un recours des sociétés requérantes que la présente décision rejette, et, d'autre part, la Haute Autorité de santé et l'Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé, après avoir supprimé de leur site internet les documents litigieux, ont mis en ligne le 22 juin suivant une nouvelle fiche de bon usage et un nouveau communiqué commun faisant état de la nouvelle date de déremboursement. Dès lors, les conclusions des requêtes aux fins d'injonction à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ont, dans cette mesure, perdu leur objet. Par suite, il n'y a pas lieu d'y statuer.

30. Pour le surplus, la présente décision n'impliquant nécessairement aucune mesure d'exécution dans un sens déterminé, les conclusions des sociétés requérantes aux fins d'injonction doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives aux frais exposés par les parties à l'occasion du litige :

31. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Menarini France, par la société Daichii Sankyo France et par la Haute Autorité de santé.

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêté du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et l'arrêté du même jour portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique sont annulés en tant qu'il fixent leur date d'entrée en vigueur à l'expiration d'un délai de trois mois suivant leur publication.

Article 2 : La fiche de bon usage des médicaments de l'hypertension artérielle à base d'olmésartan élaborée par la Haute Autorité de santé est annulée en tant qu'elle mentionne le 3 juillet 2016 comme la date à compter de laquelle les spécialités à base d'olmésartan ne sont plus remboursées.

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Menarini France et de la société Daichii Sankyo France tendant à ce qu'il soit enjoint à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé de retirer de leur site internet la mention des arrêtés du 31 mars 2016 portant radiation de spécialités pharmaceutiques de la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et de la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique en tant qu'ils fixent leur date d'entrée en vigueur, ainsi que la fiche de bon usage des médicaments de l'hypertension artérielle à base d'olmésartan en ce qu'elle comporte la même mention.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes n°s 399766 et 399769 et les requêtes n°s 399771 et 402523 de la société Menarini France, ainsi que le surplus des conclusions des requêtes n°s 399796 et 399803 et les requêtes n°s 399821 et 402524 de la société Daichii Sankyo France sont rejetés.

Article 5 : Les conclusions de la Haute Autorité de santé présentées au titre de l'article L. 761-1 sont rejetées.

Article 6: La présente décision sera notifiée à la société Menarini France, à la société Daiichi Sankyo France, à la ministre des solidarités et de la santé, au ministre de l'action et des comptes publics, à la Haute Autorité de santé et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé.