Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 4 septembre 2014 et le 10 juillet 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Bouygues Télécom demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a rejeté la demande de Bouygues Télécom tendant à ce que la couverture des opérateurs soit mesurée, dans le cadre des jalons imposés par leurs autorisations d'exploitation des fréquences, abstraction faite des accords d'itinérance, en ce compris leurs effets indirects sur la charge du réseau ;
2°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle l'ARCEP a rejeté la demande de Bouygues Télécom tendant à ce que la couverture des opérateurs soit mesurée, dans le cadre des enquêtes réalisées annuellement, abstraction faite des accords d'itinérance ;
3°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle l'ARCEP a rejeté la demande de Bouygues Télécom tendant à ce que les obligations de permanence, de qualité et de disponibilité du réseau soient mesurées abstraction faite de l'accord d'itinérance conclu avec Orange, en ce compris les effets indirects de cet accord sur la charge du réseau ;
4°) d'enjoindre à l'ARCEP de définir, dans un délai maximum de trois mois à compter de la notification de la décision à intervenir, une procédure de détermination de la couverture des opérateurs telle que les accords d'itinérance ne puissent en fausser les résultats, notamment en ce qui concerne la mesure de la capacité du réseau des opérateurs à absorber les flux de communications de leurs clients, en particulier aux heures les plus chargées de la journée ;
5°) d'enjoindre à l'ARCEP de définir, dans un délai maximum de trois mois à compter de la notification de la décision à intervenir, les modalités selon lesquelles Free Mobile devra, en application des dispositions de l'article 1.4.3 de l'annexe à la décision de l'ARCEP n° 2010-0043 du 12 janvier 2010, fournir annuellement des informations relatives à la couverture du territoire par son propre réseau, abstraction faite de l'accord d'itinérance conclu avec Orange, informations qui seront contrôlées annuellement par l'ARCEP ;
6°) d'enjoindre à l'ARCEP de réaliser, dans un délai maximum de trois mois à compter de la décision à intervenir, une étude permettant de déterminer le respect de la qualité de service par les opérateurs, et spécialement Free Mobile, abstraction faite des accords d'itinérance dont ces opérateurs peuvent bénéficier ;
7°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des postes et des communications électroniques ;
- le décret n° 2009-166 du 12 février 2009 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Tristan Aureau, auditeur,
- les conclusions de Mme Béatrice Bourgeois-Machureau, rapporteur public ;
1. Considérant qu'aux termes des dispositions du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques : " II.-Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent : / (...) 2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques. A ce titre, ils veillent (...) lorsque cela est approprié, à la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures / (...) 15° A favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder à l'information (...) " ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 33-1 du même code : " L'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur : / a) Les conditions de permanence, de qualité, de disponibilité, de sécurité et d'intégrité du réseau et du service (...) / n) L'information des utilisateurs (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 42-1 du même code : " I.- L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire (...) II.-L'autorisation précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences qui portent sur : / 1° La nature et les caractéristiques techniques des équipements, réseaux, technologies et services qui peuvent utiliser la fréquence ou la bande de fréquences ainsi que leurs conditions de permanence, de qualité, de disponibilité, leur calendrier de déploiement et leur zone de couverture, le cas échéant (...) " ;
2. Considérant que, par une décision du 12 janvier 2010, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a autorisé la société Free Mobile à utiliser des fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public ; qu'en vertu du cahier des charges annexé à cette autorisation, la société Free Mobile doit respecter des obligations de déploiement, des obligations tenant à la publication annuelle d'informations relatives à la couverture du territoire et des obligations en matière de qualité de service ; que par une lettre adressée au président de l'ARCEP le 5 mai 2014, la société Bouygues Télécom a demandé à l'Autorité qu'elle modifie sans délai la méthodologie qu'elle retient en vue de veiller au respect par la société Free Mobile de ces trois types d'obligations ; que la société Bouygues Télécom demande l'annulation pour excès de pouvoir des trois décisions implicites de rejet, nées du silence gardé pendant deux mois par l'ARCEP envers cette demande ;
Sur les obligations de déploiement :
3. Considérant, d'une part, qu'aux termes du point 1.4.1 du cahier des charges annexé à la décision d'autorisation délivrée par l'ARCEP à la société Free Mobile, la proportion de la population métropolitaine couverte par le service de voix offert par cette société doit être de 27 % au mois de janvier 2012, de 75 % au mois de janvier 2015 et de 90 % au mois de janvier 2018 ; qu'il est précisé, aux termes du même point 1.4.1, que " cette obligation de couverture est effective à toute heure de la journée, notamment aux heures chargées (...) " et que " cette obligation de couverture doit être respectée par l'opérateur hors itinérance avec un réseau GSM d'un opérateur mobile existant " ;
4. Considérant, d'autre part, que par une décision du 25 mars 2014, l'ARCEP a défini des référentiels communs de mesure de la couverture en téléphonie mobile et en accès à internet en situation mobile ; qu'aux termes du point 2.1.2 de l'annexe 2 de cette décision, les mesures d'accessibilité au réseau d'un opérateur de communications électroniques sont effectuées au moyen d'appels " passés depuis un mobile à destination d'un poste fixe et pourront être réalisés tous les jours de la semaine entre 8h et 21h " ; qu'aux termes du point 3.1.3 de cette même annexe : " Pour vérifier la couverture du réseau en propre d'un opérateur selon une technologie donnée, le terminal est en outre configuré de manière à permettre uniquement, lors de la réalisation des mesures, l'utilisation du réseau de l'opérateur contrôle dans la technologie considérée " ;
5. Considérant qu'il appartient à l'ARCEP, investie par les dispositions de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques d'un pouvoir d'attribution des autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques, de définir la méthodologie afférente au contrôle des conditions tenant au calendrier de déploiement précisées dans les décisions d'autorisation qu'elle délivre sur ce fondement aux opérateurs de communications électroniques ; que la décision que prend dans ces conditions l'Autorité, qui dispose à cet effet d'un large pouvoir d'appréciation, a le caractère d'une décision administrative que le juge de l'excès de pouvoir peut annuler en cas d'erreur de fait ou de droit, d'erreur manifeste d'appréciation ou de détournement de pouvoir ;
6. Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques énoncent les objectifs auxquels il revient au ministre chargé des communications électroniques et à l'ARCEP de veiller, parmi lesquels figurent l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, et, lorsque cela est approprié, la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures ; que le déploiement par la société Free Mobile d'un réseau propre, conformément aux conditions définies à l'article 1.4.1 du cahier des charges annexé à la décision d'autorisation que lui a délivrée l'ARCEP, contribue à la réalisation de ces objectifs ; que la décision précitée de l'ARCEP du 25 mars 2014 a pour objet de définir la méthodologie retenue en vue de veiller au respect par les opérateurs de communications électroniques des conditions relatives au déploiement de leur réseau propre ; que, par suite, la décision de l'ARCEP du 25 mars 2014 ne méconnaît pas, par son objet même, les objectifs énoncés par les dispositions de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ;
7. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions précitées de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques prévoient que l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur les conditions de permanence, de disponibilité et d'intégrité du réseau et du service ; qu'il est constant qu'au titre des conditions définies par les dispositions de l'article 1.4.1 du cahier des charges annexé à la décision d'autorisation que lui a délivrée l'ARCEP, lesquelles sont contrôlées au regard de la méthodologie définie par l'Autorité dans sa décision du 25 mars 2014, la fourniture au public de services de communications électroniques par la société Free Mobile est soumise au respect de règles portant sur les conditions de permanence, de disponibilité et d'intégrité du réseau et du service ; qu'il s'ensuit que la décision de l'ARCEP du 25 mars 2014 ne méconnaît pas, à cet égard, les dispositions de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques ;
8. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions précitées de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques se bornent à définir les conditions qui doivent être précisées dans la décision d'autorisation délivrée par l'ARCEP à un opérateur de communications électroniques en vue de l'utilisation d'une fréquence ou d'une bande de fréquences ; que l'invocation de ces dispositions à l'encontre de la décision par laquelle l'Autorité a défini la méthodologie retenue en vue de contrôler le respect par un opérateur de communications électroniques des conditions définies dans la décision d'autorisation qui lui a été délivrée est, par conséquent, inopérante ;
9. Considérant, en quatrième lieu, que la méconnaissance de la décision individuelle du 12 janvier 2010 par laquelle l'ARCEP a autorisé la société Free Mobile à établir et exploiter un réseau de communications électroniques ouvert au public par la décision de l'ARCEP du 25 mars 2014, qui définit des référentiels communs de mesure de la couverture en téléphonie mobile et en accès à internet en situation mobile et a un caractère réglementaire, ne saurait être utilement invoquée ;
10. Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de la décision prise par l'ARCEP le 25 mars 2014 que la méthodologie retenue par l'Autorité en vue de contrôler le respect par les opérateurs de communications électroniques des obligations de déploiement qui leur incombent, lesquelles résultent, s'agissant de la société Free Mobile, des dispositions du cahier des charges annexé à décision d'autorisation que lui a délivrée l'ARCEP le 12 janvier 2010, repose sur des mesures effectuées à toute heure de la journée, notamment aux heures chargées, et hors itinérance sur le réseau d'un autre opérateur ; que, contrairement à ce que soutient la société Bouygues Télécom, aucun texte ni aucun principe n'exige de l'ARCEP qu'elle fixe, en vue de mesurer la couverture offerte par le réseau propre d'un opérateur, un taux de charge minimum ; que, par suite, l'ARCEP a pu, sans commettre d'erreur de droit ni d'erreur manifeste d'appréciation, estimer qu'une telle méthodologie était applicable à l'ensemble des opérateurs de communications électroniques ;
Sur l'obligation de publication annuelle de cartes de couverture :
11. Considérant, d'une part, qu'aux termes des dispositions de l'article D. 98-6-2 du code des postes et des communications électroniques, issues du décret du 12 février 2009 relatif à la publication des informations sur la couverture du territoire par les services de communications électroniques : " I.-Les opérateurs déclarés en application de l'article L. 33-1 rendent publiques les informations relatives à la couverture du territoire par leurs services de communications électroniques commercialisés sur le marché de détail. Ces informations sont rendues publiques sous forme de cartes numériques permettant d'apprécier les zones de disponibilité de leurs services sur le territoire et mises à jour au 1er juillet de chaque année " ; qu'aux termes du point 1.4.3 du cahier des charges annexé à la décision d'autorisation délivrée à la société Free Mobile par l'ARCEP le 12 janvier 2010 : " L'opérateur est tenu de publier annuellement et au plus tard le 31 décembre, des informations relatives à la couverture du territoire à un niveau suffisamment fin pour rendre compte des diversités géographiques et démographiques (...) / Ces informations sont obtenues selon une méthode commune définie par l'Autorité en concertation avec les opérateurs (...) " ;
12. Considérant, d'autre part, qu'en vertu du IV de la décision de l'ARCEP du 25 mars 2014, la méthodologie retenue par l'Autorité en vue de contrôler le respect par un opérateur de communications électroniques de l'obligation qui lui incombe de publier annuellement des cartes de couverture des services qu'il propose tient compte de l'éventuelle itinérance dont peut bénéficier cet opérateur sur le ou les réseaux d'un ou plusieurs opérateurs tiers ;
13. Considérant que la publication annuelle par les opérateurs de communications électroniques de cartes de couverture des services qu'ils proposent vise à favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder à l'information, ce qui constitue un objectif auquel il revient à l'ARCEP de veiller au titre des dispositions du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ; qu'à ce titre, contrairement à ce que soutient la société Bouygues Télécom, l'obligation de publication annuelle de cartes de couverture qu'il revient à la société Free Mobile de respecter aux termes des dispositions du point 1.4.3 du cahier des charges annexé à la décision d'autorisation que lui a délivrée l'ARCEP le 12 janvier 2010, porte, conformément aux dispositions de l'article D. 98-6-2 du code des postes et des communications électroniques, sur la couverture du territoire par les services que propose cette société, le cas échéant au moyen de l'itinérance sur le réseau d'un autre opérateur ; que la méthodologie retenue par l'Autorité en vue de contrôler le respect par la société Free Mobile, ainsi que par l'ensemble des opérateurs de communications électroniques, de cette obligation de publication tient compte, le cas échéant, de ce que les services proposés par un opérateur peuvent l'être au moyen de l'itinérance sur le réseau d'un autre opérateur ; que, par suite, le moyen tiré de ce que cette méthodologie est entachée d'erreur de droit ne peut qu'être écarté ;
Sur l'obligation de mesure de la qualité de service :
14. Considérant qu'aux termes du point 1.5.1 du cahier des charges annexé à la décision d'autorisation délivrée à la société Free Mobile par l'ARCEP le 12 janvier 2010 : " Conformément aux engagements souscrits dans son dossier de candidature, l'opérateur doit respecter sur sa zone de couverture les obligations en matière de qualité de service pour le service téléphonique au public, les services de messagerie interpersonnelle et de transfert de données en mode paquet suivantes " ; qu'aux termes du même point de ce cahier des charges sont définis les indicateurs qu'il revient à la société Free Mobile d'atteindre pour le service téléphonique au public, pour le service de messagerie interpersonnelle et pour le service de transfert de données en mode paquet ;
15. Considérant que l'obligation de mesure de la qualité de service vise à favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder à l'information, ce qui constitue un objectif auquel il revient à l'ARCEP de veiller au titre des dispositions du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ; qu'à ce titre, contrairement à ce que soutient la société Bouygues Télécom, cette obligation porte sur la mesure de la qualité des services proposés par un opérateur de communications électroniques, ce qui inclut, le cas échéant, les services proposés par cet opérateur au moyen de l'itinérance sur le réseau d'un autre opérateur ; que la méthodologie retenue par l'ARCEP en vue de contrôler le respect par un opérateur de communications électroniques de cette obligation inclut, le cas échéant, les services proposés par cet opérateur au moyen de l'itinérance sur le réseau d'un autre opérateur ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la méthodologie retenue par l'ARCEP pour contrôler le respect de cette obligation est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur manifeste d'appréciation ne peut qu'être écarté ;
16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il ne soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par l'ARCEP, que la société Bouygues Télécom n'est pas fondée à demander l'annulation pour excès de pouvoir des décisions implicites de rejet qu'elle attaque ;
17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Bouygues Télécom la somme de 3 000 euros à verser à la société Free Mobile au titre de ces dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Bouygues Télécom est rejetée.
Article 2 : La société Bouygues Télécom versera à la société Free Mobile une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Bouygues Télécom, à la société Free Mobile et à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.
