Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 février et 28 mai 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. C... B..., demeurant en fonctions et la sociétéB..., Le D... et associés, dont le siège est à la même adresse ; M. B...et la sociétéB..., Le D...et associés demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 28 décembre 2012 en tant que, par cette décision, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, d'une part, a prononcé à l'encontre de la sociétéB..., Le D...et associés, une sanction pécuniaire de 20 000 euros, d'autre part, a prononcé à l'encontre de M. C...B..., une sanction pécuniaire de 5 000 euros et, enfin, a décidé de publier cette décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers sous une forme préservant l'anonymat des mis en cause ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution, notamment son Préambule ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu l'instruction AMF n° 2008-03 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Sophie Roussel, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat de M. B...et de la sociétéB..., Le D...et associés et à la SCP Vincent, Ohl, avocat de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ;
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers a, en application de l'article L. 621-9-1 du code monétaire et financier, ouvert le 6 juillet 2010 une procédure de contrôle portant sur le respect de ses obligations professionnelles par la société La nouvelle finance, aux droits de laquelle vient la sociétéB..., Le D...et associés ; que, sur le fondement de l'article L. 621-15 de ce code, le président de l'Autorité des marchés financiers a notifié, le 9 août 2011, des griefs à la société La nouvelle finance et à MM. B...et A...D..., ses dirigeants, tirés du défaut d'honorabilité des dirigeants, du non respect du programme d'activité de la société en ce qui concerne ses moyens humains, et d'un manque de diligence, d'une part, dans la gestion d'un fonds d'investissement de proximité dénommé FIP LNF Ouest Emploi Export (ci-après FIP LOE), d'autre part, dans la commercialisation de ces fonds et d'un autre organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ; que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, estimant certains de ces manquements caractérisés, a prononcé, le 28 décembre 2012, une sanction pécuniaire d'un montant de 20 000 euros à l'encontre de la sociétéB..., Le D...et associés et une sanction pécuniaire d'un montant de 5 000 euros à l'encontre de chacun des deux dirigeants, MM. B...et A...D...; que la commission des sanctions a également ordonné la publication de sa décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers, sous une forme préservant l'anonymat des personnes physiques et de la société mises en cause ; que la sociétéB..., Le D...et associés et M. B...demandent l'annulation de cette décision ;
Sur la régularité de la décision attaquée :
2. Considérant, en premier lieu, que si l'obligation de motivation à laquelle sont assujetties les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers implique que celles-ci comportent l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n'impose pas qu'il soit répondu à l'intégralité des arguments invoqués devant la commission ; que, par ailleurs, aucun texte ni aucun principe ne requiert que la décision rendue par cette autorité administrative, qui n'est pas une juridiction au regard du droit interne, analyse expressément, dans ses visas ou dans ses motifs, l'ensemble des arguments présentés en défense ; qu'il suit de là que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la décision de la commission des sanctions serait, faute d'y avoir procédé, insuffisamment motivée ;
3. Considérant, en deuxième lieu, que si le paragraphe IV bis de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, issu de l'article 6 de la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, prévoit que " Les séances de la commission des sanctions sont publiques ", aucune disposition du code n'impose en revanche que les décisions de la commission des sanctions comportent la mention selon laquelle la séance a été publique ; qu'en outre, les requérants n'établissent pas que l'audience, qui s'est tenue le 14 décembre 2012 et non le 28 décembre 2012 comme il est soutenu, se serait déroulée en méconnaissance de ces dispositions ; que le moyen d'irrégularité tiré du défaut de caractère public de la séance et de l'absence de mention de ce caractère public dans la décision ne peut qu'être écarté ;
Sur l'exception d'illégalité :
4. Considérant que les requérants soutiennent que les articles réglementaires du code monétaire et financier relatifs à la procédure de sanction de l'Autorité des marchés financiers sont entachés d'incompétence négative et méconnaissent ce faisant le principe d'impartialité découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce que, tout d'abord, ceux-ci ne prévoient pas de délai séparant l'exercice de fonctions au sein du collège de l'Autorité des marchés financiers et l'exercice de fonctions au sein de la commission des sanctions de cette autorité ; que toutefois, l'absence de dispositions réglementaires interdisant à un membre du collège de l'Autorité des marchés financiers de devenir, à l'issue de son mandat, membre de la commission des sanctions ou inversement ne saurait, compte tenu notamment des obligations d'abstention et de déport ainsi que des possibilités de récusation prévues par les dispositions du I de l'article L. 621-2, du 6ème alinéa du I de l'article L. 621-4 et du III bis de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, être regardée comme portant atteinte au principe d'impartialité ; qu'il est ensuite soutenu que ces dispositions réglementaires méconnaîtraient les mêmes principes dès lors que les services instructeurs de cette autorité, placés sous la direction d'un secrétaire général, nommé par le président de l'autorité après avis du collège, peuvent être mis à la disposition du membre rapporteur de la commission des sanctions ; que toutefois, cette seule circonstance ne saurait, comme se bornent à l'affirmer les requérants, faire naître des doutes quant à l'impartialité des services instructeurs et à la séparation, au sein de l'autorité, des autorités de poursuite et de jugement ; qu'en tout état de cause, il résulte du IV de l'article L. 621-15 et du III l'article R. 621-40 du code que la commission des sanctions statue en la seule présence de ses membres, hors la présence du rapporteur ; qu'il est enfin soutenu que les dispositions réglementaires en cause méconnaîtraient les mêmes principes dès lors que la procédure de récusation des membres de la commission des sanctions serait insuffisante ; que, toutefois, contrairement à ce qui est soutenu, si les " déclarations d'intérêts et d'activités " que les membres de l'Autorité des marchés financiers doivent déposer auprès du président de l'autorité et mettre à la disposition de ses membres en vertu du I de l'article L. 621-4 du code monétaire et financier ont notamment pour objet de prévenir les conflits d'intérêts, l'absence de communication de ces informations aux personnes poursuivies ne saurait en tout état de cause être de nature, par elle-même, à porter atteinte au respect, par l'autorité, du principe d'impartialité ; que l'exigence fixée à l'article R. 621-39-4 du code, selon laquelle une demande de récusation doit, à peine d'irrecevabilité, indiquer avec précision les motifs de la récusation et être accompagnée des pièces propres à la justifier n'est nullement contraire au même principe ; qu'il résulte de ce qui précède que l'exception d'illégalité soulevée par les requérants doit, en ses différentes branches, être écartée ;
Sur le bien fondé de la décision attaquée :
En ce qui concerne les manquements :
5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 533-1 du code monétaire et financier : " Les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché. " ; qu'aux termes de l'article 314-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers : " Le prestataire de services d'investissement agit d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les clients et favorise l'intégrité du marché. (en fonctions) " ; qu'aux termes de l'article 313-54 de ce règlement : " I. La société de gestion de portefeuille utilise en permanence des moyens, notamment matériels, financiers et humains, adaptés et suffisants. / (en fonctions) / V. Elle emploie un personnel disposant des qualifications, des connaissances et de l'expertise requise pour exercer les responsabilités qui lui sont confiées. / (en fonctions) IX. Pour l'application des I à VIII ci-dessus, la société de gestion de portefeuille tient dûment compte de la nature, de l'importance, de la complexité, et de la diversité des services qu'elle fournit et des activités qu'elle exerce. " ;
6. Considérant que si les requérants soutiennent que la commission des sanctions n'a pas suffisamment motivé sa décision en n'indiquant pas les raisons pour lesquelles la présence à plein temps de deux gérants financiers seniors au sein de la société aurait été requise pour satisfaire aux obligations énoncées au point précédent, il ressort des termes même de la décision qu'après avoir décrit, d'une part, les caractéristiques des fonds d'investissement de proximité tel que celui géré par La nouvelle finance, en particulier celles de la partie " hors quota " du fonds, qui ne pouvait être investie que dans des instruments financiers non cotés et dans des produits de dettes ou des OPCVM purs, d'autre part, l'expérience limitée aux marchés cotés internationaux de la personne recrutée le 15 janvier 2010 pour remplacer l'un des deux gérants financiers qui avait été licencié, la commission des sanctions a suffisamment motivé sa décision ; qu'il résulte en outre de l'instruction, en particulier du courrier adressé le 8 janvier 2010 par la société La nouvelle finance à l'Autorité des marchés financiers, que la personne embauchée le 15 janvier 2010 a effectivement été recrutée en vue de remplacer le gérant financier licencié, dont les attributions n'étaient pas identiques à celles de l'autre gérant demeurant en fonctions; que, contrairement à ce qui est soutenu, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant le manquement caractérisé, et ce en dépit de l'avis du responsable de la conformité et des investissements sur le respect, par la société, de ses obligations professionnelles en matière de moyens humains pendant la période litigieuse ; qu'enfin, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que les efforts entrepris par la société pour remédier à l'insuffisance de ses moyens humains et la circonstance que le manquement n'ait duré que quelques mois étaient sans incidence sur sa caractérisation, mais devaient seulement être pris en compte pour apprécier la gravité de celui-ci et déterminer en conséquence une sanction proportionnée ;
7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 532-9 du code monétaire et financier : " (en fonctions). Les sociétés de gestion de portefeuille sont agréées par l'Autorité des marchés financiers. / Pour délivrer l'agrément à une société de gestion de portefeuille, l'Autorité des marchés financiers vérifie si celle-ci : / (en fonctions) / 5. Dispose d'un programme d'activité pour chacun des services qu'elle entend exercer, qui précise les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services d'investissement concernés ou d'exercer la gestion des organismes mentionnés au premier alinéa et indique le type d'opérations envisagées et la structure de son organisation ; / (en fonctions) / Les sociétés de gestion de portefeuille doivent satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément. " ; que, contrairement à ce qui est soutenu, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que la circonstance qu'aucun préjudice n'ait été causé aux souscripteurs du FIP LOE par l'investissement de ce fonds dans le fonds alternatif SVA X-TRA CASH, réalisé par la société La nouvelle finance en méconnaissance de son programme d'activité ainsi que du règlement du fonds FIP LOE, était sans incidence sur la caractérisation du manquement aux obligations définies aux articles L. 532 9 et L. 533-1 cités ci-dessus et ne pouvait être prise en compte qu'au stade de la définition du montant de la sanction encourue ; que l'argument de la bonne foi mis en avant par les requérants n'est pas davantage de nature à remettre en cause l'appréciation de la commission des sanctions sur la caractérisation de ce manquement ; qu'enfin, si les requérants soutenaient devant la commission des sanctions que le dépositaire du fonds FIP LOE était, en vertu de l'article L. 214-26 du code monétaire et financier, chargé de s'assurer de la régularité des décisions de la société de gestion du fonds, la commission des sanctions n'avait pas, ainsi qu'il a été dit au point 2, à répondre à l'ensemble des arguments présentés en défense par les mis en cause ; qu'en tout état de cause, cette circonstance n'était pas de nature à affranchir la société La nouvelle finance et ses dirigeants de leur obligation de respecter les conditions de leur agrément, en particulier le programme d'activité de la société ;
8. Considérant, en troisième lieu, que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a également retenu que le fonds FIP LOE avait été investi en actions cotées, en violation du programme d'activité de la société et, par conséquent, qu'avaient été méconnus les articles L. 532-9 et L. 533-1 du code monétaire et financier et l'article 314-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ; que les requérants soutiennent que l'incohérence entre, d'une part, le programme d'activité de la société La nouvelle finance n'autorisant pas la société à souscrire, dans le cadre de la gestion collective, des actions de sociétés cotées et, d'autre part, le règlement du fonds FIP LOE, agréé par l'Autorité des marchés financiers le 6 novembre 2009, indiquant expressément la possibilité pour le fonds de réaliser ce type d'investissement, faisait obstacle à la caractérisation du manquement ; que toutefois, un fonds d'investissement de proximité tel que le FIP LOE, forme particulière de fonds commun de placement à risques, est créé en vertu de l'article L. 214-24 à l'initiative notamment d'une société de gestion de portefeuille, laquelle doit, en vertu de l'article L. 532-1, être agréée pour gérer des OPCVM ; que c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que le respect par la société des conditions de son agrément s'imposait à elle, en dépit des termes du règlement du fonds ; qu'il résulte au demeurant de l'instruction que l'Autorité des marchés financiers avait indiqué à la société que, dans l'attente de la modification de son programme d'activité, elle n'avait pas la possibilité de recourir aux OPCVM actions ; que si les requérants soutiennent que la fiche à remplir dans la perspective d'une modification du périmètre d'activité était ambigüe et pouvait laisser croire que l'extension du programme d'activité de la société était seulement soumise à l'information préalable du régulateur et non à son autorisation, cette fiche ne pouvait en tout état de cause être dissociée de l'instruction AMF n° 2008-03 à laquelle elle était annexée, et qui précisait en termes dépourvus d'ambigüité que l'ensemble des modifications du périmètre d'activité d'une société de gestion de portefeuille étaient soumises à l'autorisation préalable de l'Autorité des marchés financier ; que, par ailleurs, la validation, par l'Autorité des marchés financiers, du règlement d'un fonds géré par une société de gestion ne saurait entraîner par elle-même la modification du programme d'activité auquel est subordonnée la délivrance de l'agrément de la société de gestion en cause, faute de toute disposition en ce sens ; qu'enfin, contrairement à ce qui est soutenu, c'est à bon droit que les refus réitérés de l'Autorité des marchés financiers d'élargir le champ d'activité de la société pour autoriser les investissements prévus pour le FIP LOE n'ont été pris en compte par la commission des sanctions qu'au stade de l'appréciation de la gravité du manquement et du quantum de la sanction prononcée ;
9. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 411-9 du règlement général de l'Autorité des marchés financier, dans sa rédaction applicable à la date des faits litigieux : " La commercialisation des parts d'un FCP et, le cas échéant, de compartiments ne peut intervenir qu'après la notification de son agrément par l'AMF. (en fonctions) " ; que, contrairement à ce qui est soutenu, en estimant que l'acte de commercialisation consiste, pour un prestataire de services d'investissement, un conseiller en investissements financiers ou un démarcheur bancaire ou financier, à prendre l'initiative de présenter par différentes voies un instrument financier en vue d'inciter un client ou un prospect à y souscrire ou à l'acheter, et en sanctionnant la distribution par la société La nouvelle finance de plaquettes relatives au FIP LOE à l'occasion du Forum de l'investissement et la communication relative au FIP LOE sur le site Internet de la société avant l'agrément du fonds le 6 novembre 2009, en méconnaissance de l'article 411-9 du règlement général cité ci-dessus, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur d'appréciation ; qu'en ne se référant pas à la commercialisation des " parts du fonds ", termes figurant à l'article 411-9, mais seulement à la commercialisation " du fonds ", la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur de droit ; que les dispositions de l'article 411-9 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ne méconnaissent par ailleurs pas le principe de légalité des délits et des peines, garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que la notion de commercialisation est dénuée d'ambigüité pour un professionnel averti tel que la société La nouvelle finance ; qu'enfin, la diligence de la société pour retirer les informations du site Internet après que l'Autorité des marchés financiers l'a alertée du manquement est sans incidence sur la matérialité de celui-ci ;
En ce qui concerne les sanctions :
10. Considérant qu'en vertu du III de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier : " Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements " ;
11. Considérant qu'il appartient au juge administratif, saisi d'une requête dirigée contre une sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, de vérifier que son montant était, à la date à laquelle elle a été infligée, proportionné tant aux manquements commis qu'à la situation, notamment financière, de la personne sanctionnée ;
12. Considérant qu'il résulte des termes même de la décision attaquée que les circonstances alléguées par les requérants, relatives notamment à la faible durée des manquements, aux efforts déployés pour y remédier et à l'absence de préjudice causé aux clients, ont été prises en compte par la commission des sanctions pour déterminer le montant des sanctions infligées à la société mise en cause et à ses dirigeants, comme en atteste leur faible montant au regard de l'échelle des sanctions applicables ; que ni la sociétéB..., Le D...et associés, ni M. B...n'établissent que leur situation financière respective les empêcherait de s'acquitter de sanctions d'un tel montant ;
13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la sociétéB..., Le D... et associés et M. B...ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision qu'ils attaquent ; que leur requête doit être rejetée, y compris les conclusions à fin de publication ainsi que celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la sociétéB..., Le D...et associés d'une part et de M. B...d'autre part une somme de 1 500 euros chacun à verser l'Autorité des marchés financiers au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. B...et de la sociétéB..., Le D...et associés est rejetée.
Article 2 : M. B...et la sociétéB..., Le D...et associés verseront chacun une somme de 1 500 euros à l'Autorité des marchés financiers sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M.B..., premier requérant dénommé, et à l'Autorité des marchés financiers. L'autre requérant sera informé de la présente décision par la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui les représente devant le Conseil d'Etat.
