Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 10 janvier et 10 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Fival, dont le siège est 120, avenue des Champs Elysées à Paris (75008), M. F...G..., demeurant..., M. H...-B...C..., demeurant..., M. B...D..., demeurant..., et M. A...E..., demeurant 21, rue Nazareth à Silenrieux (B-5630), Belgique; la société Fival et autres demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 7 novembre 2012 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a infligé une sanction pécuniaire de 30 000 euros à la société Fival, un avertissement et une sanction pécuniaire de 30 000 euros à M.D..., une sanction pécuniaire de 20 000 euros à M. C...et à M.G..., une sanction pécuniaire de 10 000 euros à M. E...et a ordonné la publication de sa décision sur son site internet ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Didier Ribes, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la société Fival et autres, et à la SCP Vincent, Ohl, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
1. Considérant que, par une décision du 7 novembre 2012, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a infligé à la société Fival une sanction pécuniaire de 30 000 euros, un avertissement et une sanction de 30 000 euros à son directeur général, M.D..., une sanction de 20 000 euros à MM. C...etG..., respectivement président du conseil d'administration et directeur général délégué, et une sanction de 10 000 euros à M.E..., directeur général délégué, au motif, d'une part, du non-respect par la société de ses obligations en matière de niveau minimum de fonds propres et de suivi suffisant de ces fonds et, d'autre part, de l'enregistrement d'une écriture comptable injustifiée relative à une cession d'une partie de l'activité de la société Fival à sa filiale Fival Placement ; qu'elle a également décidé que sa décision serait publiée sur le site internet de l'Autorité ; que la société Fival et ses dirigeants mentionnés ci-dessus demandent l'annulation de cette décision ;
2. Considérant, en premier lieu, que si les requérants reprochent à la commission des sanctions de l'AMF d'avoir considéré que le grief tiré du non-respect du niveau réglementaire minimum des fonds propres était caractérisé au 31 décembre 2008, aux 31 mars et 31 décembre 2009 et aux 30 mars et 30 juin 2010, alors que la société Fival a remédié postérieurement aux défaillances constatées et pouvait attester, à compter du 31 janvier 2011, du respect des ratios réglementaires en cette matière, un tel moyen est sans incidence sur la caractérisation du manquement, qui s'apprécie aux dates où les faits se sont produits ;
3. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 312-3 du règlement général de l'AMF : " (...) II. Lors de l'agrément et au cours des exercices suivants, la société de gestion de portefeuille doit pouvoir justifier à tout moment d'un niveau de fonds propres au moins égal au plus élevé des deux montants mentionnés aux 1° et 2° ci-après : / 1° 125 000 euros complété d'un montant égal à 0,02% du montant de l'actif géré par la société de gestion de portefeuille excédant 250 millions d'euros. (...) / 2° Le quart des frais généraux annuels de l'exercice précédent " ; qu'il résulte de l'instruction que la société Fival, d'une part, a inclus à tort des avances en compte courant dans le calcul de ses fonds propres au 31 mars 2010 et a méconnu ses obligations relatives au niveau minimal de ses fonds propres réglementaires au premier trimestre 2010, en se fondant sur un niveau manifestement erroné de frais généraux à prendre en compte pour respecter les dispositions citées ci-dessus ; qu'eu égard à la nature et à l'importance des erreurs affectant la détermination par la société Fival du niveau de ses fonds propres, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que les procédures et les mesures mises en place pour le suivi du respect de ses obligations réglementaires en la matière comportaient des insuffisances substantielles, constitutives d'un manquement à ses obligations de suivi ;
4. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 313-57 du règlement général de l'AMF : " La société de gestion de portefeuille établit et maintient opérationnelles des politiques et procédures comptables qui lui permettent de fournir en temps utile, à la requête de l'AMF, des informations financières qui offrent une image fidèle et sincère de sa situation financière et qui sont conformes à toutes les normes et règles comptables en vigueur " ; qu'il résulte de l'instruction que la société Fival a adressé à l'AMF une déclaration simplifiée des éléments comptables nécessaires au calcul du respect du niveau de fonds propres au titre de l'exercice 2009 ; que ce document, daté du 28 janvier 2010, faisait état de la cession à titre onéreux d'une partie de son fonds de commerce à l'une de ses filiales pour un montant que la société a intégré dans le calcul de ses fonds propres, alors qu'à cette date, l'opération de cession n'était pas réalisée et n'avait fait l'objet d'aucune délibération du conseil d'administration, acte de cession ou discussions entre les parties ; que, dès lors, c'est à bon droit et sans commettre d'erreur de fait que la commission des sanctions a estimé que l'écriture comptable relative à l'opération de cession ne correspondait à aucune situation juridique établie et constituait un manquement de la société à son obligation de fournir des informations présentant une image fidèle et sincère de sa situation financière et conformes aux normes et règles comptables en vigueur ;
Sur le caractère proportionné des sanctions prononcées :
5. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en infligeant à la société Fival une sanction pécuniaire de 30 000 euros, un avertissement et une sanction de 30 000 euros à M.D..., une sanction de 20 000 euros à M. C...et à M. G...et une sanction de 10 000 euros à M.E..., ainsi qu'en décidant la publication de sa décision, la commission des sanctions ait, dans les circonstances de l'espèce, retenu des sanctions disproportionnées au regard de la gravité et de la nature des manquements commis ainsi que de la situation financière des intéressés ;
6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation de la sanction qui leur a été infligée ;
Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Autorité des marchés financiers, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de chacun des requérants la somme de 1 000 euros à verser à l'Autorité des marchés financiers, au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Fival et autres est rejetée.
Article 2 : La société Fival, MM.G..., C..., D..., et E...verseront chacun à l'Autorité des marchés financiers une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Fival, première requérante dénommée, et à l'Autorité des marchés financiers. Les autres requérants seront informés de la présente décision par la SCP Gadiou, Chevallier, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui les représente devant le Conseil d'Etat.
