Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 août et 22 novembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme A...B..., demeurant... ; M. et Mme B...demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 11LY02964 du 26 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Lyon en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de l'appel qu'ils ont interjeté du jugement du 18 octobre 2011 du tribunal administratif de Grenoble rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire entièrement droit à leur appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Anne Egerszegi, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de M. et Mme B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, dans le cadre d'une opération globale de cession, la SAS JFP Gestion, son dirigeant et actionnaire unique, M. C... B...,B... et les enfants de celui-ci, dont M. A...B..., ont, en février 2004, cédé, par l'intermédiaire des cabinet TCI et IXA, les titres de la société César Vuarchex qu'ils détenaient ; que la société JFP Gestion a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale a remis en cause la déduction de ses résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2004 d'une partie des commissions facturées par les cabinets TCI et IXA, au motif que cette part aurait dû être supportée par M. C...B...et les membres de sa famille à raison de la cession des titres de la société César Vuarchex qu'ils détenaient personnellement ; que la prise en charge de ces frais par la société a été regardée comme une distribution sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts pour M. C...B...et sur le fondement du c de l'article 111 du même code pour ses enfants, dont M. A...B... ; que M. et Mme A...B...se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 26 juin 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon, après avoir constaté un non-lieu partiel à statuer sur les conclusions de l'appel qu'ils ont interjeté du jugement du 18 octobre 2011 du tribunal administratif de Grenoble, a rejeté le surplus de leurs conclusions tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 du fait de ce redressement ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) " ; que lorsqu'une société a pris en charge des dépenses incombant normalement à un tiers sans que la comptabilisation de cette opération ne révèle, par elle-même, l'octroi d'un avantage, il appartient à l'administration, si elle entend faire application des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts pour imposer, dans les mains du tiers, cette somme, d'établir, d'une part, que la prise en charge de cette dépense ne comportait pas de contrepartie pour la société, et d'autre part, qu'il existait une intention, pour celle-ci, d'octroyer, et pour le tiers, de recevoir, une libéralité ;
3. Considérant, par suite, qu'en regardant la prise en charge par la société JFP Gestion des frais d'intermédiation et d'avocat afférents à la cession des titres de la société César Vuarchex détenus par M. A...B...comme une distribution occulte au seul motif de l'absence de contrepartie avérée pour la société JFP Gestion à l'octroi de cet avantage, sans rechercher l'existence d'une intention libérale, la cour a fait une inexacte application des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts ; que dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. et Mme B...sont fondés à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt qu'ils attaquent ;
4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et MmeB..., au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 26 juin 2012 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans les limites de la cassation énoncée à l'article 1er, à la cour administrative d'appel de Lyon.
Article 3 : L'Etat versera 3 000 euros à M. et Mme A...B...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.
