Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 19 août et 18 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentés pour la SARLA..., dont le siège est 69 avenue de Rochetaillée à Saint Etienne (42100) ; la SARL A...demande au Conseil d'État :
1°) d'annuler l'arrêt n° 10LY01992 du 23 juin 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 0808357 du 8 juin 2010 du tribunal administratif de Lyon rejetant sa demande tendant, à titre principal, à la décharge, à titre subsidiaire à la réduction, des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Julien Anfruns, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la SARL A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A...ont créé le 20 décembre 2002 la société civile MCM, dont ils détiennent chacun 50 % des parts ; que le 15 janvier 2003, a été immatriculée la SARL A...BTP, dont le capital est détenu par la société civile MCM à hauteur de 98 % et par M. et Mme A...à hauteur de 1 % chacun et qui a pour objet de réaliser des travaux de terrassements, des clôtures, espaces verts, voiries et réseaux divers ; que, le 18 février 2003, a été créée la SARLA..., dont le capital est détenu par M. et MmeA..., associés chacun à hauteur de 25 % des parts, et par la société civile MCM, détentrice des 50 % restants et qui a pour objet social toutes activités de vente et achat de biens mobiliers et toutes opérations de construction, promotion immobilière, ainsi que l'activité de marchand de biens ; que la SARL A...a débuté son activité dès février 2003 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er février 2003 au 31 janvier 2006, le vérificateur a remis en cause le bénéfice de l'exonération de l'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, sous le régime duquel la société s'était placée ; que la SARL A...a demandé au tribunal administratif de Lyon la décharge des impositions qui ont été mises à sa charge à la suite de cette remise en cause ; que le tribunal administratif a rejeté sa demande par un jugement du 8 juin 2010, qui a été confirmé par l'arrêt du 23 juin 2011 de la cour administrative d'appel de Lyon contre lequel la société se pourvoit en cassation ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : " Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) / II. Le capital des sociétés nouvellement créées ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. / Pour l'application du premier alinéa, le capital d'une société nouvellement créée est détenu indirectement par d'autres sociétés lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : / a - un associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, lorsque l'activité de celle-ci est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire " ;
3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration fiscale a remis en cause l'exonération dont la SARL A...entendait bénéficier sur le fondement de l'article 44 sexies précité au motif que l'un de ses associés, M. A..., était gérant de la SARL A...BTP, dont l'activité était, selon elle, complémentaire de celle de la société requérante ; que, devant la cour administrative d'appel, la société soutenait, à titre principal, que l'activité de la SARL A...BTP n'était pas complémentaire de la sienne et, à titre subsidiaire, qu'elle était en droit de bénéficier de l'exonération jusqu'à la date du début effectif de l'activité de la SARL A...BTP ;
Sur l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les conclusions principales de la société :
4. Considérant que la société soutient, en premier lieu, que la cour s'est bornée, pour caractériser l'existence d'une complémentarité entre son activité et celle de la société A...BTP, à relever que l'activité de cette dernière prolongeait la sienne et que son arrêt est, de ce fait, entaché d'insuffisance de motivation et d'erreur de droit ; qu'il ressort toutefois des termes mêmes de l'arrêt attaqué que la cour a relevé que M.A..., associé de la SARLA..., était le gérant de la société A...BTP, que les activités de cette société, qui réalisait l'aménagement et la viabilisation de terrains, prolongeait celle de la SARLA..., qui procédait aux acquisitions foncières ainsi qu'à la conception et à la vente de lots et que la société A...BTP avait réalisé environ 70 % de son chiffre d'affaires des deux premières années avec la SARLA... ; qu'en relevant l'ensemble de ces éléments, la cour a suffisamment motivé son arrêt et a pu, sans erreur de droit, juger que la condition énoncée au a du II de l'article 44 sexies du code général des impôts était remplie ;
5. Considérant que la société soutient, en second lieu, que la cour a commis une erreur de droit en jugeant qu'elle devait être exclue du bénéfice de l'exonération d'impôt sur les sociétés au motif qu'il existait entre elle et la société A...BTP une complémentarité d'affaires, alors qu'à la supposer établie, cette complémentarité ne lui profitait pas, mais profitait à la seule société A...BTP, créée avant elle ; que, toutefois, ce moyen est nouveau en cassation et ne peut être utilement invoqué pour contester l'arrêt attaqué ;
Sur l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les conclusions subsidiaires de la société :
6. Considérant que la " détention indirecte " du capital d'une société nouvellement créée au sens des dispositions précitées du a du II de l'article 44 sexies du code général des impôts suppose que l'associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou est complémentaire de celle-ci ; que, pour l'application de ces dispositions, le caractère complémentaire de l'activité des deux sociétés doit être apprécié au regard de l'activité effectivement exercée par ces sociétés ; que, par suite, en jugeant qu'aucune disposition ne subordonnait la qualification de détention indirecte de la société nouvelle par une autre société, au sens du a du II de l'article 44 sexies, au début effectif de l'activité de la SARL A...BTP, la cour a commis une erreur de droit ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que l'arrêt de la cour doit être annulé en tant seulement qu'il rejette les conclusions subsidiaires de la SARL A...tendant à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 janvier 2004 et 31 janvier 2005 au prorata du nombre de mois précédant le début de l'activité de la SARL A...BTP ;
8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à la SARL A...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 23 juin 2011 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de la SARL A...tendant à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 au prorata du nombre de mois précédant le début de l'activité de la SARL A...BTP.
Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Lyon.
Article 3 : L'État versera à la SARL A...une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la SARL A...est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SARL A...et au ministre des finances et des comptes publics.
