Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 avril et 2 juillet 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme A...B..., demeurant... ; M. et Mme B...demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 10DA01123 du 31 janvier 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, faisant droit à l'appel du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, a annulé le jugement du 3 juin 2010 du tribunal administratif de Lille et remis à leur charge les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 et dont la décharge avait été prononcée par le tribunal ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Fabrice Benkimoun, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. et Mme B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la SARL OptiqueB..., dont M. et Mme B...détenaient ensemble la totalité des parts sociales, a cédé le 31 août 2006 à la SARL G. B...Opticien dont M. et Mme B... détenaient également ensemble les parts sociales, le fonds de commerce d'opticien-lunetier que la première société avait donné en location-gérance à la seconde depuis le 1er janvier 2003 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Optique B...qui avait opté pour le régime des sociétés de personnes, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération de la plus-value qu'elle avait réalisée à l'occasion de cette cession au motif que, M. et Mme B...étant à la fois indirectement cédants et cessionnaires du fonds de commerce, la condition prévue au 3 du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts pour le bénéfice du régime d'exonération prévu au I de cet article, n'était pas remplie ; que M. et Mme B...se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 31 janvier 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, faisant droit à l'appel du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, a remis à leur charge, après avoir annulé le jugement du 3 juin 2010 du tribunal administratif de Lille, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant de ce redressement auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 238 quindecies du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur en 2006 : " I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité autres que celles mentionnées au V sont exonérées (...) / II. - L'exonération prévue au I est subordonnée aux conditions suivantes : / 1 L'activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ; / 2 La personne à l'origine de la transmission est : / a) Une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ou un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu ;(...) / 3 En cas de transmission à titre onéreux, le cédant ou, s'il s'agit d'une société, l'un de ses associés qui détient directement ou indirectement au moins 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux ou y exerce la direction effective n'exerce pas, en droit ou en fait, la direction effective de l'entreprise cessionnaire ou ne détient pas, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de cette entreprise(...) / VII. - La transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable peut bénéficier du régime défini au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : / 1° L'activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location ; / 2° La transmission est réalisée au profit du locataire. /Pour l'appréciation des seuils mentionnés aux 1° et 2° du I, il est tenu compte de la valeur des éléments de l'activité donnée en location servant d'assiette aux droits d'enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 ou de la valeur des éléments similaires utilisés dans le cadre d'une exploitation agricole mise en location (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le bénéfice de l'exonération prévue en faveur des plus-values réalisées lors de la transmission d'une activité faisant l'objet d'un contrat de location-gérance est subordonné au respect non seulement des conditions énoncées aux 1° et 2° du paragraphe VII mais également de celles mentionnées aux paragraphes I et II de cet article ;
3. Considérant qu'en jugeant que, dans le cas particulier de plus-values réalisées à l'occasion de la transmission d'une activité commerciale donnée en location-gérance, le bénéfice de l'exonération prévu au paragraphe VII de l'article 238 quindecies du code général des impôts était subordonné non seulement aux deux conditions que ce paragraphe énonce mais également aux conditions mentionnées au paragraphe II du même article, pour en déduire que, dès lors que la cession par la SARL Optique B...du fonds de commerce à la SARL G. B...Opticien ne satisfaisait pas à la condition posée par le 3 du paragraphe II de cet article, la plus-value réalisée à l'occasion de cette cession ne pouvait bénéficier du régime d'exonération qu'il prévoit, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ; que, par suite, M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent ; que leurs conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent donc qu'être rejetées ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B...est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme B...et au ministre de l'économie et des finances.
