Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 août et 11 septembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le centre hospitalier de Hyères, dont le siège est avenue du Maréchal Juin à Hyères (83407) ; le centre hospitalier de Hyères demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1201906 du 13 août 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a suspendu l'exécution de la décision du 10 juillet 2012 de son directeur rejetant la demande de réintégration formée par Mme A...B...et a enjoint à son directeur de procéder à la réintégration de Mme B...sur son poste de sage-femme titulaire à compter du 24 juillet 2012 et jusqu'à ce qu'il soit statué sur sa demande en annulation ;
2°) de mettre à la charge de Mme A...B...le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code du travail ;
Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;
Vu la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;
Vu le décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marie Gautier-Melleray, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les observations de la SCP Didier, Pinet, avocat du centre hospitalier de Hyères-les-Palmiers et de la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de MmeB...,
- les conclusions de Mme Fabienne Lambolez, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Didier, Pinet, avocat du centre hospitalier de Hyères-les-Palmiers et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de Mme B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Toulon que MmeB..., sage-femme au centre hospitalier de Hyères, a été placée sur sa demande en disponibilité à compter du 1er août 2010 et jusqu'au 31 août 2012 afin de lui permettre de suivre son conjoint, militaire affecté en Polynésie française ; qu'apprenant qu'elle était enceinte et devait de ce fait anticiper son retour en métropole, Mme B...a sollicité le 6 juillet 2012 sa réintégration à la date du 24 juillet 2012 ; que le directeur du centre hospitalier de Hyères a, par une décision du 10 juillet 2012, refusé de faire droit à cette demande ; que, saisi par Mme B... sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a suspendu l'exécution de cette dernière décision par une ordonnance du 13 août 2012 ; que le centre hospitalier de Hyères se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
2. Considérant que la décision litigieuse doit être regardée comme refusant à MmeB..., non seulement de bénéficier d'une réintégration anticipée au 24 juillet 2012, mais aussi d'être réintégrée au terme de sa disponibilité tel qu'il avait été fixé initialement, soit le 1erseptembre 2012, faute de poste vacant correspondant à ses compétences ; qu'eu égard à la portée et notamment aux conséquences pécuniaires de cette décision, celle-ci porte à la situation de Mme B...une atteinte grave et immédiate ; que, dès lors, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon n'a pas dénaturé les faits de l'espèce en estimant que la condition d'urgence était remplie ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du décret du 13 octobre 1988 : " La mise en disponibilité est accordée de droit, sur la demande du fonctionnaire : (...) b) Pour suivre son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité, lorsqu'il est astreint à établir sa résidence habituelle, en raison de sa profession, en un lieu éloigné de l'établissement qui emploie le fonctionnaire. (...) " ; qu'aux termes de l'article 37 du même décret : " Deux mois au moins avant l'expiration de la période de disponibilité en cours, le fonctionnaire doit solliciter soit le renouvellement de sa disponibilité soit sa réintégration. Faute d'une telle demande, l'intéressé est rayé des cadres, à la date d'expiration de la période de disponibilité. / Sous réserve des dispositions des troisième et quatrième alinéas ci-dessous, la réintégration est de droit à la première vacance lorsque la disponibilité n'a pas excédé trois ans. Le fonctionnaire qui refuse l'emploi proposé est maintenu en disponibilité. / Le fonctionnaire qui ne peut être réintégré faute de poste vacant est maintenu en disponibilité jusqu'à sa réintégration et au plus tard jusqu'à ce que trois postes lui aient été proposés. / Le fonctionnaire qui, à l'issue de sa disponibilité ou avant cette date s'il sollicite sa réintégration anticipée, ne peut être réintégré pour cause d'inaptitude physique est soit reclassé dans les conditions prévues par la section 3 du chapitre V de la loi du 9 janvier 1986 susvisée, soit placé en disponibilité d'office dans les conditions prévues aux deux derniers alinéas de l'article 29 du présent décret, soit en cas d'inaptitude définitive à l'exercice des fonctions, admis à la retraite ou, s'il n'a pas droit à pension, licencié. (...) " ; qu'après avoir souverainement constaté que certains postes de sage-femme étaient occupés par des agents contractuels, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a pu sans erreur de droit estimer que ces postes devaient être regardés comme vacants et que la réintégration anticipée de Mme B... sur un poste de sage-femme était dès lors possible ; que c'est également sans commettre d'erreur de droit qu'il a estimé que la production d'un certificat médical signé d'un médecin agréé suffisait à établir l'aptitude physique de Mme B... à l'exercice de telles fonctions ; qu'il en a déduit à bon droit que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions était de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision dont la suspension était demandée ;
4. Mais considérant qu'en enjoignant au centre hospitalier de Hyères de réintégrer Mme B...dans ses fonctions à compter d'une date antérieure à celle de la notification de son ordonnance, soit le 16 août 2012, le juge des référés a donné à cette injonction une portée rétroactive et a ainsi commis une erreur de droit ; que l'article 2 de l'ordonnance attaquée doit, dans cette mesure, être annulé ;
5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler dans cette mesure l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par MmeB..., en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus les conclusions présentées par Mme B...tendant à ce qu'il soit enjoint au centre hospitalier de Hyères de la réintégrer doivent être rejetées, dans la mesure où l'intéressée demande que l'injonction sollicitée prenne effet à une date antérieure au 16 août 2012 ;
6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier de Hyères la somme de 3 000 euros à verser à Mme B...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de Mme B...qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'article 2 de l'ordonnance n° 1201906 du juge des référés du tribunal administratif de Toulon du 13 août 2012 est annulé en tant qu'il enjoint au centre hospitalier de Hyères de réintégrer Mme B...à une date antérieure au 16 août 2012.
Article 2 : Les conclusions aux fins d'injonction présentées par Mme B...devant le juge des référés du tribunal administratif de Toulon sont rejetées en tant qu'elle demande sa réintégration à une date antérieure au 16 août 2012.
Article 3 : Le centre hospitalier de Hyères versera à Mme B... la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions du centre hospitalier de Hyères est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au centre hospitalier de Hyères et à Mme A...B....
