Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 février et 11 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B... D..., demeurant...), ; il demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les articles 2, 3 et 6 de l'arrêt n° 09PA02164 et 09PA02206 du 8 décembre 2010 par lesquels la cour administrative d'appel de Paris, statuant sur sa requête et sur celle de Mme C..., son ex-épouse, tendant à l'annulation du jugement n° 0400260, 0418952 du 16 février 2009 du tribunal administratif de Paris, après avoir dit à l'article 1er que les impositions à l'impôt sur le revenu de M. D...et de Mme C... feront l'objet d'impositions séparées au titre des années 1995 et 1996, a, d'une part, réduit la base de son imposition à l'impôt sur le revenu des sommes correspondant aux revenus de son ex-épouse, d'autre part, fixé son imposition sur cette base et, enfin, rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1995 et 1996 à raison de la remise en cause de sa domiciliation fiscale en Suisse ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention entre la France et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et sur la fortune en date du 9 septembre 1966 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Maryline Saleix, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les observations de la SCP Gaschignard, avocat de M. D...,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gaschignard, avocat de M. D... ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B... D...et son épouse Mme A...C..., estimant ne pas résider en France, ont déposé au titre des années 1995 et 1996 des déclarations communes de revenus au centre des impôts des non-résidents mentionnant le montant de leurs revenus fonciers de source française ; que leur foyer fiscal a fait l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle portant sur ces années, tandis que M. D..., exerçant en nom propre une activité de conseil aux entreprises, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de l'exercice clos en 1995 ; qu'à l'issue de ces opérations de contrôle, l'administration fiscale, estimant que les époux devaient être regardés comme fiscalement domiciliés en France pour la totalité de leurs revenus, leur a notifié des redressements dans les catégories des revenus fonciers s'agissant des loyers perçus de source française, des bénéfices non commerciaux ainsi que des bénéfices industriels et commerciaux résultant des activités de conseil et d'agent d'affaires, et des revenus d'origine indéterminée procédant de crédits bancaires non justifiés ; que M. D...et Mme C..., alors en instance de divorce, ont introduit des demandes séparées devant le tribunal administratif de Paris tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995 et 1996 ; que, par jugement du 16 février 2009, le tribunal a prononcé la jonction de ces demandes et, rejetant leurs demandes tendant à l'imposition séparée des époux, a jugé que M. D..., bien que travaillant en Suisse et ayant fondé une nouvelle famille avec sa compagne, avait conservé au cours des années en litige son foyer fiscal en France, pays de résidence de son épouse ; que la cour administrative d'appel de Paris, statuant sur les appels formés distinctement par M. D...et par Mme C..., a prononcé la jonction de leurs requêtes et décidé de l'imposition séparée des époux ; qu'elle a maintenu la domiciliation fiscale en France de M. D... ; que celui-ci se pourvoit en cassation contre les articles 2 et 3 de l'arrêt du 8 décembre 2010 par lesquels la cour a réduit la base de son imposition à l'impôt sur le revenu des sommes correspondant aux revenus de son ex-épouse et fixé son imposition sur cette base ainsi que contre l'article 6 de cet arrêt rejetant le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions ;
2. Considérant, en premier lieu, que M. D...fait valoir que, pour statuer sur sa domiciliation fiscale, la cour s'est fondée sur des informations relatives à l'emploi présumé de sa compagne, notamment à son lieu de travail, lesquelles étaient uniquement contenues dans la requête d'appel n° 09PA02206 présentée par Mme C... et jointe à sa requête, qui ne lui a pas été communiquée ; que n'ayant pas été informé de cet élément factuel porté à la connaissance du juge par un autre requérant dans le cadre de l'instruction d'une requête jointe, il n'a pas été mis en mesure d'y apporter la contradiction ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 611-1 du même code : " La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposés ou adressés au greffe. / La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " ;
4. Considérant que, pour juger qu'au regard des dispositions de l'article 4 B du code général des impôts, M. D...devait être réputé avoir conservé son foyer en France pendant les deux années en litige et que, contrairement à ce qu'il prétendait, ce foyer, où il vivait avec sa compagne, ne se trouvait pas en Suisse, la cour s'est notamment fondée sur le fait que celle-ci était, pendant ces années, employée par une entreprise à Paris ; que M. D...est fondé à soutenir qu'en retenant, par un motif non surabondant, cet élément qui n'était mentionné que dans la requête distincte présentée à la cour sous le n° 09PA02206 par Mme C... et jointe à sa requête, dont il n'a pas eu communication de sorte qu'il n'a pu y apporter la contradiction, la cour a méconnu le caractère contradictoire de la procédure ;
5. Considérant, en second lieu, qu'après avoir jugé que M. D...devait être réputé avoir conservé son foyer en France pendant les deux années en litige et était, dès lors, en principe, passible de l'impôt sur le revenu en France, sauf à établir son droit à se prévaloir de la qualité de résident helvétique au sens des stipulations de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966, la cour a écarté, pour l'application de l'article 4, paragraphe 2, de cette convention, le critère du foyer permanent, lequel ne pouvait être attribué à l'un ou à l'autre des deux Etats, puis retenu celui de la nationalité et, par suite, a jugé que le requérant devait être assujetti, comme résident de France, à l'impôt sur le revenu à raison des revenus générés par l'activité professionnelle qu'il exerçait en Suisse ;
6. Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. / 2. Lorsqu'une personne est considérée comme résident de chacun des Etats contractants, le cas est résolu d'après les règles suivantes:/ a) Cette personne est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent, cette expression désignant le centre des intérêts vitaux, c'est-à-dire le lieu avec lequel ses relations personnelles sont les plus étroites /; b) Si l'Etat contractant où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des Etats contractants, elle est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle séjourne de façon habituelle ;/ c) si cette personne séjourne de façon habituelle dans chacun d'eux, elle est considérée comme résident de l'état contractant dont elle possède la nationalité " ;
7. Considérant que la cour a jugé que M. D...devait être réputé avoir eu des liens personnels et économiques étroits tant avec la France qu'avec la Suisse, sans que son foyer permanent puisse être attribué à l'un ou l'autre de ces Etats, et qu'au regard de sa seule nationalité française, il devait être regardé, en vertu du c) du paragraphe 2 de l'article 4 de la convention précitée, comme résident de France ; qu'en statuant ainsi, la cour n'a pas examiné la situation du contribuable en faisant application des critères successifs énoncés au paragraphe 2 de cet article et notamment du critère mentionné au b) relatif au lieu de séjour habituel, lequel, contrairement à ce que le ministre soutient, ne saurait être regardé comme ayant été implicitement écarté ; qu'elle a ainsi également entaché son arrêt d'une erreur de droit ;
8. Considérant, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que M. D...est fondé à demander, dans la mesure de ses conclusions rappelées au considérant 1, l'annulation des articles 2, 3 et 6 de l'arrêt attaqué ;
9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. D...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 2, 3 et 6 de l'arrêt du 8 décembre 2010 de la cour administrative d'appel de Paris sont annulés en tant qu'ils concernent les impositions de M.D....
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Paris dans la limite de l'annulation prononcée à l'article 1er.
Article 3 : L'Etat versera à M. D...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B... D...et au ministre de l'économie et des finances.
