Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 décembre 2011 et 9 mars 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE, représenté par le président de son conseil général ; le DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 09MA01736 du 10 octobre 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, réformant le jugement n° 0504464-0805075 du tribunal administratif de Marseille du 10 mars 2009, l'a condamné à verser à la société R2C la somme de 626 429,43 euros hors taxes au titre du règlement du marché ayant pour objet le lot n° 1 " gros oeuvre " relatif à la construction du collège Miramaris, assortie des intérêts moratoires à compter du 7 octobre 2000 et de leur capitalisation à compter du 13 juillet 2005 et à chaque échéance annuelle ultérieure, et a condamné solidairement M. Jean-Yves A et la société Berim à le garantir à hauteur de 117 232,33 euros ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de la société R2C, de M. A, des sociétés Berim et Beterem, de la société de coordination et d'ordonnancement et de l'établissement public d'aménagement des rives de l'étang de Berre la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Cécile Chaduteau-Monplaisir, Maître des Requêtes,
- les observations de Me Foussard, avocat du DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Foussard, avocat du DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux " ;
Considérant que pour demander l'annulation de l'arrêt attaqué, le DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE soutient que la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit et, à tout le moins, dénaturé les faits et pièces du dossier en retenant, pour mettre à la charge du requérant la somme de 468 714,87 euros au titre de l'allongement du chantier, que la demande de règlement supplémentaire adressée au maître d'oeuvre le 22 juin 2000 faisait corps avec le projet de décompte final transmis le même jour et, de ce fait, ne constituait pas un mémoire en réclamation au sens de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives et générales applicables aux marchés de travaux (CCAG travaux), alors que le document litigieux, transmis séparément de celui transmis en application de l'article 13.31 du CCAG travaux, faisait état d'un désaccord avec le maître d'oeuvre, relatif à la durée d'exécution du marché et aux conséquences pour les parties, et devait s'analyser comme un mémoire de réclamation au sens du même article du CCAG travaux ; que la cour, pour condamner le requérant à verser à la société R2C la somme de 208 100 francs au titre des travaux supplémentaires correspondant à l'ordre de service n° 10, a entaché son arrêt d'erreur de qualification juridique et de dénaturation en estimant que les travaux de terrassement exécutés pour le dallage du local à vélos étaient des travaux supplémentaires, alors que ceux-ci étaient prévus dans le marché initial ; que la cour a insuffisamment motivé son arrêt en s'abstenant de préciser les éléments qui l'ont conduit à retenir, s'agissant des pénalités de retard, un montant différent des premiers juges, alors que la cour a adopté leurs motifs en cette matière ; que la cour a entaché son arrêt d'erreur de qualification juridique, de dénaturation et d'insuffisance de motivation pour écarter la responsabilité de la maîtrise d'oeuvre au titre des ordres de service n° 3, n° 7, n° 8 et n° 10, alors qu'aux termes de l'article 4.4.5 du cahier des charges administratives particulières (CCAP), il appartient au maître d'oeuvre, au titre de sa mission de direction de l'exécution des travaux, de veiller au respect par les entreprises de leur obligation de nettoyage du chantier, que la maîtrise d'oeuvre, pourtant chargée d'assurer la cohérence des informations délivrées aux entreprises, a demandé à la société BEC Construction, par l'ordre de service n° 7, une rectification à la seule fin de rectifier une erreur de conception de la maîtrise d'oeuvre et qu'il ressort clairement des pièces du dossier que le plan du projet d'aménagement du local à vélo n'a été établi qu'à la fin du mois de septembre 1999 et que l'ordre de service n° 10 procède de la modification tardive des plans par la maîtrise d'oeuvre ; que la cour a insuffisamment motivé son arrêt en omettant de préciser, pour rejeter l'appel en garantie du requérant au titre des ordres de services n° 3, n° 7, n° 8 et n° 10, les raisons pour lesquelles la maîtrise d'oeuvre n'avait pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité, en particulier pourquoi la maîtrise d'oeuvre ne pouvait être regardée comme ayant méconnu l'article 3-3.9 du CCAP, sa mission de direction d'exécution des travaux et son obligation de synthèse alors qu'une erreur de conception ressortait de l'ordre de service n° 7 ainsi que les raisons pour lesquelles l'intervention supplémentaire de l'entreprise BEC Construction ne pouvait être imputable à une faute de la maîtrise d'oeuvre ;
Considérant qu'eu égard aux moyens soulevés, il y a lieu d'admettre les conclusions du pourvoi dirigées contre l'arrêt en tant qu'il a rejeté les conclusions d'appel en garantie dirigées contre les maîtres d'oeuvre au titre des ordres de service n° 7 et n° 10 ; qu'en revanche, s'agissant des autres conclusions dirigées contre l'arrêt attaqué, aucun des moyens soulevés n'est de nature à permettre leur admission ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les conclusions du DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE dirigées contre l'arrêt attaqué sont admises en tant qu'il a rejeté les conclusions d'appel en garantie dirigées contre les maîtres d'oeuvre au titre des ordres de service n° 7 et n° 10.
Article 2 : Le surplus des conclusions du DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE n'est pas admis.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHONE.
Une copie sera transmise pour information à la société R2C, à M. Jean-Yves A, aux sociétés Berim et Beterem, à la société de coordination et d'ordonnancement et à l'établissement public d'aménagement des rives de l'étang de Berre.
