Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 15 mai 2007 et 10 août 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE REFCO SECURITIES, dont le siège est 41, rue du Four à Paris (75006) ; la SOCIETE REFCO SECURITIES demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 1er février 2007 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers lui a infligé une sanction pécuniaire de 200 000 euros ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers, le versement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général du Conseil des marchés financiers ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Bruno Chavanat, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la SOCIETE REFCO SECURITIES et de la SCP Thouin-Palat, Boucard, avocat de l'Autorité des marchés financiers,
- les conclusions de M. Mattias Guyomar, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la SOCIETE REFCO SECURITIES et à la SCP Thouin-Palat, Boucard, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
Considérant qu'aux termes du I. de l'article L. 621-2 du code monétaire et financier : L'Autorité des marchés financiers comprend un collège, une commission des sanctions et, le cas échéant, des commissions spécialisées et des commissions consultatives. (...) ; qu'aux termes du III du même article le collège peut donner délégation à des commissions spécialisées constituées en son sein et présidées par le président de l'Autorité des marchés financiers pour prendre des décisions de portées individuelle ; qu'aux termes de l'article L. 621-15 du même code, le collège, ou, par délégation la commissions spécialisée : s'il décide l'ouverture d'une procédure de sanction, (...) notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres. ; qu'aux termes de l'article R. 621-39 : Lorsqu'il estime que les griefs doivent être complétés ou que les griefs sont susceptibles d'être notifiés à une ou plusieurs personnes autres que celles mises en cause, le rapporteur saisit le collège. Le collège statue sur cette demande du rapporteur (...) ;
Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, l'Autorité des marchés financiers a notifié, le 22 septembre 2005, des griefs à la société Parel, à raison notamment d'insuffisances concernant le contrôle des comptes ouverts dans ses livres par la SOCIETE REFCO SECURITIES ; que le 9 décembre 2005, le rapporteur de la commission des sanctions désigné pour cette affaire, ayant estimé que ces griefs étaient susceptibles d'être notifiés également à la SOCIETE REFCO SECURITIES, a saisi à cette fin le collège de l'Autorité des marchés financiers ; que le 22 décembre 2005, la commission spécialisée n°3 a décidé d'ouvrir une procédure de sanction à l'encontre de la SOCIETE REFCO SECURITIES ; que, les griefs notifiés à la société lui ayant été transmis, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a prononcé, le 1er février 2007, une sanction pécuniaire de 200 000 euros à l'encontre de cette société, en raison des manquements commis par elle aux règles de la profession de prestataire de services d'investissement, consistant à ne pas avoir réagi après la défaillance répétée de donneurs d'ordres pour lesquels elle intervenait en qualité de négociateur sur les marchés d'actions et à ne pas avoir mis en place les modalités adaptées de filtrage lui permettant de valider ou de rejeter des ordres portant sur une part exceptionnellement importante du capital social de sociétés cotées ; que la SOCIETE REFCO SECURITIES demande l'annulation de cette sanction ;
Sur la régularité de la décision attaquée :
Considérant, en premier lieu, que la décision attaquée comporte, conformément à l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, l'énoncé des éléments de fait et de droit constitutifs des infractions commises ; que la commission des sanctions n'est, en revanche, pas tenue de répondre à chacun des arguments avancés pour sa défense par la SOCIETE REFCO SECURITIES ni d'indiquer les raisons qui la conduisent à infliger une sanction plutôt qu'une autre parmi celles qui sont prévues à cet article ; qu'elle ne saurait, dès lors, être regardée comme ayant insuffisamment motivé sa décision ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction, notamment de la lettre du 11 janvier 2006 par laquelle le Président de l'autorité des marchés financiers a notifié à la SOCIETE REFCO SECURITIES les griefs la concernant, que la commission spécialisée qui a décidé d'ouvrir une procédure de sanction à l'encontre de cette société a délibéré en présence de six membres ; que la condition de quorum posée à l'article R. 621-4 du code monétaire et financier était, dès lors, remplie ;
Considérant, en troisième lieu, que, lorsqu'elle est saisie d'agissements pouvant donner lieu à des sanctions prévues par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers doit être regardée comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'ainsi, alors même que la commission n'est pas une juridiction au regard du droit interne, les moyens tirés de ce qu'elle aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité et le principe du respect des droits de la défense rappelés à l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales peuvent, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqués à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision ;
Considérant toutefois, d'une part, que la circonstance que l'une des commissions spécialisées constituées au sein du collège chargé d'engager les poursuites et dont les membres exercent des fonctions incompatibles avec celles de membre de la commission des sanctions qui, le cas échéant inflige à l'issue de la procédure une sanction, ait pris la décision de notifier à la SOCIETE REFCO SECURITIES les mêmes griefs que ceux qu'elle avait elle-même déjà précédemment décidé de notifier pour les mêmes faits à la société Parel, ne constitue ni un manquement au principe d'impartialité ni une violation du principe du respect des droits de la défense rappelés à l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Considérant, par ailleurs, qu'aux termes de l'article R. 621-38 du code monétaire et financier : Lorsque le collège décide de l'ouverture d'une procédure de sanction (...) la notification des griefs est transmise au président de la commission des sanctions ; qu'aux termes de l'article R. 621-39 : Le président de la commission des sanctions attribue l'affaire soit à cette dernière soit à l'une de ses sections. Il désigne le rapporteur. Celui-ci procède à toutes diligences utiles. Il peut s'adjoindre le concours des services de l'Autorité des marchés financiers. La personne mise en cause peut être entendue à sa demande ou si le rapporteur l'estime utile. Le rapporteur peut également entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile. / Lorsqu'il estime que les griefs doivent être complétés ou que les griefs sont susceptibles d'être notifiés à une ou plusieurs personnes autres que celles mises en cause, le rapporteur saisit le collège. Le collège statue sur cette demande du rapporteur dans les conditions et formes prévues à l'article R. 621-38 ; qu'aux termes de l'article R. 621-40 : Lors de la séance, le rapporteur présente son rapport. / (...) La formation statue en la seule présence de ses membres et d'un agent des services de l'Autorité des marchés financiers faisant office de secrétaire de séance, hors la présence du rapporteur du représentant du collège et du commissaire du Gouvernement ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque les griefs concernant une affaire qui lui est attribuée sont susceptibles d'être notifiés à une ou plusieurs personnes autres que celles mises en cause, le rapporteur dispose d'un pouvoir de proposition mais qu'il appartient au seul collège de décider des griefs notifiés et des personnes mises en cause et à la commission des sanctions qui siège hors de la présence du rapporteur de statuer sur d'éventuelles sanctions ; que, dans ces conditions, la circonstance qu'un rapporteur, qui, conformément à sa mission, a pu prendre parti sur la nature et la qualification des faits susceptibles d'être retenus à l'encontre d'une personne mise en cause, soit désigné pour instruire des griefs notifiés à une ou plusieurs autres personnes sur le fondement des mêmes faits, n'est pas par elle-même contraire au principe d'impartialité ;
Considérant, en quatrième lieu, qu'il ressort des termes mêmes de la décision attaquée et de la lettre du 11 janvier 2006 portant notification de griefs que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les manquements motivant la sanction qui lui a été infligée n'étaient pas distincts des griefs qui lui avaient été précédemment notifiés ;
Sur le bien-fondé de la décision attaquée :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable : Les prestataires de services d'investissement (...) sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations (...). / Elles obligent notamment à : (...) 4. S'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; qu'aux termes de l'article 3.1.1 du règlement général du conseil des marchés financiers alors applicable : Les règles de bonne conduite édictées au présent titre établissent (...) les principes généraux de comportement et leurs règles essentielles d'application et de contrôle auxquels doivent se conformer le prestataire habilité et les personnes agissant pour son compte ou sous son autorité. ( ...) / Les services mentionnés à l'article 2.1.1 sont exercés avec diligence, loyauté, équité, dans le respect de la primauté des intérêts des clients et de l'intégrité du marché. ; qu'aux termes de l'article 3.4.1 du même règlement général : Le prestataire habilité exerce ses activités dans le respect de l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés ; qu'aux termes de l'article 4-1-35 : Sur un marché au comptant, l'acheteur est redevable des capitaux, le vendeur des titres, dès l'exécution de l'ordre. ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE REFCO SECURITIES a exécuté entre le mois de janvier et le mois d'avril 2004 plusieurs opérations de ventes d'actions pour le compte de la société suisse de gestion de fortune Avendis Capital S.A. sans que le donneur d'ordres soit en mesure d'assurer en temps utile la livraison des titres ainsi vendus dans les délais prévus par les règles de la chambre de compensation ; que si la SOCIETE REFCO SECURITIES, qui n'était pas le teneur de compte du donneur d'ordres, n'avait pas la charge de la livraison des titres pour lesquels elle avait passé des ordres de vente, il lui appartenait toutefois, en vertu des dispositions précitées du code monétaire et financier et du règlement général du conseil des marchés financiers, de veiller à ne pas exercer ses activités dans des conditions telles que le dénouement des opérations propres au marché sur lequel elle intervenait ne puisse être réalisé sans enfreindre les règles organisant le fonctionnement des marchés ; que, par suite, eu égard au caractère répétitif des incidents survenus, à l'importance du volume des transactions opérées par rapport au capital social de la société dont les titres étaient négociés, et à ce que, après avoir constaté la défaillance de son client, la SOCIETE REFCO SECURITIES s'est bornée à transmettre à la société chargée de la compensation une lettre du teneur de compte mentionnant la date tardive à laquelle les titres vendus allaient être livrés, sans prendre aucune initiative de nature à limiter le défaut de livraison des titres, la commission des sanctions ne s'est pas fondée, pour infliger la sanction attaquée à la société requérante sur des dispositions qui ne lui auraient pas été applicables en considérant qu'à la place qu'elle occupait dans la chaîne de traitement des ordres, la SOCIETE REFCO SECURITIES n'a pas contribué à garantir la régularité des opérations dans le respect de l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés , comme l'article 3-4-1 lui en faisait obligation ; que la circonstance, à la supposer établie, que la SOCIETE REFCO SECURITIES n'ait enfreint aucune des autres règles qui lui étaient applicables n'était pas de nature à l'affranchir de ses obligations ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu des dispositions de l'article 2.12.3, dans sa rédaction alors en vigueur, de l'instruction Euronext n° 4-01 applicable à tous les ordres portant sur des titres admis aux négociations sur les marchés réglementés d'Euronext, le dispositif de filtrage des ordres, doit comporter au moins une fonction d'alerte et de confirmation permettant de déceler les ordres pour lesquels le compte du client n'a pas été provisionné des espèces ou des titres objet de la transaction ; que les contrôles de risque doivent être effectués titre par titre ; que les procédures de validation de prix et de volume applicables à chaque ordre doivent concerner en particulier les ordres dont la taille est manifestement disproportionnée en comparaison de la liquidité du titre, évaluée par rapport à la capacité d'absorption normale du marché ; que la SOCIETE REFCO SECURITIES, qui ne conteste pas que ces dispositions lui étaient applicables, fait état de ce qu'avait été fixé pour la société Avendis Capital S.A. un système d'alerte lorsque les ordres donnés par cette société atteignaient 80% d'un plafond fixé à un million d'euros par ordre et à trente cinq millions d'euros par jour ; que toutefois ce système d'alerte, qui n'a pas permis à la SOCIETE REFCO SECURITIES de prévenir le risque de défaillance de son client, ne satisfaisait pas aux prescriptions susmentionnées ; que, dans ces conditions, la commission des sanctions, qui ne reproche pas à la société requérante d'avoir failli à une obligation de conseil envers Avendis Capital S.A., a pu, à bon droit, faire grief à la société requérante d'avoir, à tort, ignoré le caractère exceptionnel, par leur nombre et leur montant cumulé, des centaines d'opérations portant sur un titre unique qui ont été passées par le même donneur d'ordres les 23 et 26 avril 2004 et d'avoir manqué aux obligations de filtrage prévues par l'instruction n° 4-01 d'Euronext ;
Considérant que les manquements commis, compte tenu de la gravité de leur nature et de leurs effets ainsi que de leur caractère répété, justifient la sanction qui a été infligée à la société requérante ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE REFCO SECURITIES n'est pas fondée à demander l'annulation de la sanction pécuniaire qui lui a été infligée ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE REFCO SECURITIES le versement à celle-ci d'une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE REFCO SECURITIES est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE REFCO SECURITIES versera à l'Autorité des marchés financiers une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE REFCO SECURITIES et à l'Autorité des marchés financiers.
Une copie pour information sera adressée à la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi.
