Vu la requête, enregistrée le 12 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Luyindula A et Mme Agnès B épouse A, élisant domicile ... ; M. et Mme A demandent au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision implicite par laquelle la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France a rejeté le recours de M. Luyindula A dirigé contre la décision implicite du consul général de France à Kinshasa (Congo), lui refusant un visa de long séjour en qualité de conjoint de ressortissant français ;
2°) d'enjoindre au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire de lui délivrer le visa sollicité, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
3°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire de procéder au réexamen de la demande de visa dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 200 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
ils soutiennent que l'urgence est établie dès lors que, du fait du refus de visa opposé par les autorités consulaires et la commission de recours contre les décisions de refus de visa, le requérant est actuellement en situation irrégulière en France et risque à tout moment de faire l'objet d'une mesure d'éloignement ; qu'il est ainsi maintenu dans une situation administrative précaire entraînant des conséquences graves sur sa vie privée et son projet d'études ; que le requérant est inscrit pour l'année 2009/2010 à l'université de Nanterre en master 1 d'ethnomusicologie et doit effectuer des voyages dans le cadre de ses études ; qu'il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ; que, d'une part, elle est entachée d'un défaut de motivation ; que, d'autre part, elle contrevient aux stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'enfin, alors que seules une fraude avérée ou l'existence d'une menace pour l'ordre public peuvent justifier le refus de délivrer un visa à un conjoint de ressortissant français, la réalité et la sincérité de l'union matrimoniale entre les requérants ne sont pas contestées par l'administration, et le requérant n'a jamais commis d'infraction ;
Vu la copie du recours présenté le 17 août 2009 par M. et Mme A à la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France ;
Vu la copie de la requête en annulation présentée par M. et Mme A ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 décembre 2009, présenté par le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire qui conclut à l'incompétence du juge des référés du Conseil d'Etat pour connaître de la requête ; il soutient que la décision de refus de visa contestée a été prise par le préfet du Calvados et non par les autorités consulaires à Kinshasa et que, dès lors, il appartient au tribunal administratif territorialement compétent d'en connaître ; que le silence gardé pendant plus de deux mois par la commission de recours contre les décisions de refus de visa, saisie à tort par le requérant car incompétente pour connaître des décisions de refus de visa prises par l'autorité préfectorale, n'a pas pu faire naître de décision susceptible de relever de la compétence directe du juge des référés du Conseil d'Etat ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Vu le code civil ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. et Mme A et d'autre part, le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire ;
Vu le procès-verbal de l'audience du mercredi 9 décembre 2009 à 15 heures au cours de laquelle aucune des parties n'était présente ou représentée ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A, ressortissant congolais, est entré régulièrement en France le 1er août 2007, muni d'un visa de court séjour ; qu'il s'est maintenu irrégulièrement sur le territoire français à l'expiration de ce visa et a épousé en France, le 22 janvier 2009, une ressortissante française ; qu'à la suite de ce mariage, il a saisi le préfet du Calvados d'une demande de visa de long séjour en se prévalant des dispositions de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile selon lesquelles lorsque la demande de visa de long séjour émane d'un étranger entré régulièrement en France, marié en France avec un ressortissant de nationalité française et que le demandeur séjourne en France depuis plus de six mois avec son conjoint, la demande de visa de long séjour est présentée à l'autorité administrative compétente pour la délivrance d'un titre de séjour ; que M. A a saisi la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France du refus opposé par l'autorité préfectorale à sa demande de visa ; qu'il demande la suspension de l'exécution de la décision implicite par laquelle la commission a rejeté son recours ;
Considérant qu'aux termes de l'article D. 211-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile, la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France est chargée d'examiner les recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France prises par les autorités diplomatiques ou consulaires ; qu'il résulte de ces dispositions que ne relèvent pas de la commission les décisions prises par l'autorité préfectorale sur le fondement de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile ; que, par suite, le silence gardé pendant plus de deux mois par la commission, saisie à tort par M. A du refus qui lui a été opposé par le préfet du Calvados, n'a pu faire naître aucune décision susceptible de relever de la compétence directe du juge des référés du Conseil d'Etat ; que, dès lors, la requête de M. et Mme A ne peut qu'être rejetée, y compris leurs conclusions aux fins d'injonction sous astreinte et d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. et Mme Luyindula A est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. et Mme Luyindula A et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.
Copie en sera adressée, pour information, au préfet du Calvados.
