Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 5 février et 2 mai 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme Bernard A, demeurant ... ; M. et Mme A demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 23 novembre 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement du 9 mars 2004 du tribunal administratif de Toulouse rejetant leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1992 et 1993 ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de leur accorder la décharge des impositions litigieuses ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Yves Salesse, Conseiller d'Etat,
- les observations de Me Hemery, avocat de M. et Mme Bernard A,
- les conclusions de Mme Julie Burguburu, Rapporteur public ;
- La parole ayant été à nouveau donnée à Me Hemery, avocat de M. et Mme Bernard A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A sont associés de la SARL Chambertin, dont le siège social est à Marigot dans l'île de Saint-Martin et qui a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes ; que la société a acquis trois lots de la résidence hôtelière Sainte-Marthe, située en Guadeloupe, dont la gestion a été confiée à la Société d'Exploitation de l'Anse Margot (SEAM) par une convention de mandat du 6 juin 1990, modifiée par un avenant du 21 décembre suivant ; qu'à la suite, d'une part, d'un contrôle sur pièces et d'un examen de la situation fiscale d'ensemble de M. et Mme A et, d'autre part, d'une vérification de la comptabilité de la SARL Chambertin, l'administration a dénié à cette société la qualité d'exploitant hôtelier de la résidence Sainte-Marthe et a regardé son activité comme celle d'un loueur de locaux d'habitation en meublé ; qu'elle a, en conséquence, appliqué le plafonnement des amortissements prévu pour les biens donnés en location par les dispositions alors en vigueur de l'article 31 de l'annexe II au code général des impôts et redressé le montant des revenus déclarés par les requérants dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;
Considérant que la cour administrative d'appel a relevé, par une appréciation souveraine, que l'administration s'était bornée à interpréter le contrat et son avenant conclus entre la SARL Chambertin et la société SEAM pour regarder la première comme se livrant à une activité de location en meublé et non d'exploitation hôtelière ; qu'en en déduisant que l'administration n'avait pas invoqué implicitement l'existence d'un abus de droit, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant que, par une appréciation souveraine des faits qu'elle n'a pas dénaturés, la cour administrative d'appel a relevé qu'il résultait de l'avenant du 21 décembre 1990 que les propriétaires des lots percevaient une somme annuelle fixée forfaitairement en application d'un pourcentage du prix d'achat des locaux meublés et, au surplus, que pour protéger les propriétaires du risque d'avoir à supporter les pertes résultant de l'exploitation hôtelière, une police d'assurance, à la charge de la société gestionnaire, garantissait aux propriétaires les revenus nets ainsi fixés contractuellement ; qu'en déduisant de ces stipulations que l'administration avait pu regarder la SARL Chambertin non comme un exploitant hôtelier supportant les risques de l'exploitation mais comme un loueur en meublé, la cour administrative d'appel n'a pas faussement qualifié les faits qui lui étaient soumis ;
Considérant qu'en jugeant que la lettre adressée le 15 juillet 1992 par le ministre du budget au président-directeur général de la société Sainte-Marthe développement , en réponse à la demande que ce dernier avait formulée concernant l'admission du programme immobilier Sainte-Marthe dont il était le promoteur au bénéfice des avantages fiscaux prévus à l'article 238 bis HA du code général des impôts, ne constituait pas une prise de position formelle sur la nature de l'activité exercée par les souscripteurs de parts de ce programme au regard des conventions les liant avec le gestionnaire de l'établissement, la cour administrative d'appel n'a pas méconnu l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;
Considérant que les requérants ont soutenu à titre subsidiaire que l'article 31 de l'annexe II au code général des impôts ne leur était pas opposable dans la mesure où l'activité de location de la SARL Chambertin ne relevait pas de l'article 34 mais du 5° du I de l'article 35 du code général des impôts qui concerne la location d'un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation ; que la cour administrative d'appel a jugé que ces dernières dispositions de l'article 35 n'étaient pas applicables en l'espèce au motif que les lots de la résidence en cause n'étaient pas donnés en location par les requérants, personnes physiques, mais par une personne morale, la SARL Chambertin ; qu'en jugeant ainsi alors même que celle-ci avait opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ; que toutefois le moyen soulevé était inopérant, dès lors que la circonstance que l'activité de la SARL Chambertin relèverait de l'article 35-I-5° ne la ferait pas échapper aux dispositions de l'article 31 de l'annexe II au même code en application desquelles l'administration a limité ses amortissements ; que ce motif d'inopérance, qui n'implique l'appréciation d'aucune circonstance de fait, doit être substitué au motif erroné retenu par la cour ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Bernard A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.
