Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 18 avril et 18 août 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE USG FRANCE, dont le siège est ZI Nord B.P. 287, 9 rue de Livraindières à Dreux Cedex (28109) ; la SOCETE USG FRANCE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 03NT00087 du 15 février 2006 de la cour administrative d'appel de Nantes en tant qu'il rejette sa demande tendant à l'annulation du jugement n° 00-2457 du 12 novembre 2002 du tribunal administratif d'Orléans rejetant sa demande en décharge des pénalités prévues à l'article 1768 du code général des impôts qui lui ont été réclamées au titre des années 1993 à 1996 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Christine Gueguen, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SOCIETE USG FRANCE,
- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SOCIETE USG FRANCE, qui exerce son activité sur le marché du bâtiment non résidentiel, et, qui est une filiale d'une société multinationale américaine, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a notifié des redressements en matière d'impôt sur les sociétés pour les années 1994 à 1996, et a mis à sa charge l'amende prévue par l'article 1768 du code général des impôts, alors applicable, pour les années 1993 à 1996, après avoir constaté qu'elle avait versé des salaires à son président directeur général, domicilié au Luxembourg, M. A, sans acquitter la retenue à la source prévue à l'article 182 A du même code ;
Considérant que la société se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 février 2006 de la cour administrative d'appel de Nantes en tant qu'il a rejeté sa demande de décharge de l'amende mise à sa charge ;
Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : La décision mentionne que l'audience a été publique (...)./ Elle contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont il est fait application / Mention y est faite que le rapporteur et le commissaire du gouvernement et, s'il y a lieu, les parties, leurs mandataires ou défenseurs ainsi que toute personne entendue sur décision du président en vertu du deuxième alinéa de l'article R. 731-3 ont été entendus./ Mention est également faite de la production d'une note en délibéré./ La décision fait apparaître la date de l'audience et la date à laquelle elle a été prononcée. ;
Considérant qu'après l'audience publique, qui a eu lieu le 18 janvier 2006, la société a adressé à la cour administrative d'appel de Nantes une note en délibéré datée du 24 janvier 2006, qui a été enregistrée au greffe de la cour le 26 janvier 2006 ; que l'arrêt attaqué, dont les visas ne font pas mention de ce mémoire, est ainsi entaché d'une irrégularité ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, la société est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué, dans la mesure rappelée ci-dessus ;
Considérant qu'en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond ;
Considérant que le I de l'article 182 A du code général des impôts dispose que : « Les traitements, salaires, pensions et rentes viagères, de source française, servis à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France donnent lieu à l'application d'une retenue à la source ; qu'aux termes du I de l'article 164 B du même code : Sont considérés comme revenus de source française : ...d) Les revenus tirés d'activités professionnelles, salariées ou non, exercées en France ou d'opérations de caractère lucratif au sens de l'article 92 et réalisées en France ... » ; que, selon l'article 1671 A du même code : Les retenues prévues aux articles 182 A et 182 B sont opérées par le débiteur des sommes versées, et remise à la recette des impôts accompagnée d'une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration, au plus tard le 15 du mois suivant celui du paiement. Les dispositions des articles 1768, 1771 et 1926 sont applicables à ces retenues ... ; que l'article 1768 alors applicable prévoit que : Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme qui s'est abstenu d'opérer les retenues de l'impôt sur le revenu prévues à l'article 1671 A ou qui sciemment, n'a opéré que des retenues insuffisantes, est passible d'une amende égale au montant des retenues non effectuées ;
Considérant qu'en vertu de ces dispositions les salaires versés à l'occasion ou en contrepartie d'une activité professionnelle exercée en France à un salarié qui n'y est pas fiscalement domicilié sont soumis à la retenue à la source ;
Considérant que la SOCIETE USG FRANCE n'a pas opéré de retenue à la source sur les rémunérations qu'elle a versées à M. A au cours des années 1993 à 1996 ; qu'elle soutient que celui-ci, qui n'était pas domicilié en France, n'y exerçait aucune activité et que les sommes qu'elle lui a versées constituaient seulement la contrepartie de son activité au sein de la société belge USG Interiors Coordination Centre SA, à laquelle elle refacturait ces sommes et les charges y afférentes ;
Considérant cependant qu'ainsi qu'il a été dit M. A était le président directeur général de la SOCIETE USG FRANCE, ce qui implique, en tout état de cause, qu'il exerçait en France un mandat social ; qu'en outre il résulte de l'instruction que ses fonctions de président de la société belge l'amenaient à travailler en France certains jours ; que, dans ces conditions, alors même que le débiteur final des rémunérations versées à M. A par la SOCIETE USG FRANCE serait la société USG Interiors Coordination Centre SA, ces rémunérations doivent être regardées comme des revenus de source française au sens des dispositions précitées ; que la documentation de base 5B 7124, en précisant que les « salaires de source française » sont toutes les sommes allouées au salarié à l'occasion ou en contrepartie de son travail ou de sa fonction exercée en France, indépendamment du lieu d'établissement de l'employeur, ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente susceptible d'être opposée à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE USG FRANCE n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende prévue à l'article 1768 précité ;
Sur les conclusions présentées par la SOCIETE USG France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante la somme que la SOCIETE USG FRANCE demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes en date du 15 février 2006 est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de la SOCIETE USG FRANCE relative à l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts.
Article 2 : La demande relative à l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts présentée par la SOCIETE USG FRANCE devant la cour administrative d'appel de Nantes, ainsi que ses conclusions devant le Conseil d'Etat tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE USG FRANCE et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
