Vu 1°, sous le n° 244636, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 mars et 27 juin 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, dont le siège est 10, rue Albert Einstein à Champs-sur-Marne (77420), représentée par son président-directeur général en exercice ; la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l'application de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l'autorisation d'exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ;
2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 12 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu 2°, sous le n° 248953, la requête, enregistrée le 24 juillet 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour l'ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), dont le siège est 17, rue Hamelin à Paris Cedex 16 (75783 ), la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, dont le siège est 26, boulevard du Président Wilson à Strasbourg (67000), la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, dont le siège est 40, rue Gabriel Crié à Malakoff (92249), la SOCIETE NC NUMERICABLE, dont le siège est 12-16, rue Guynemer à Issy-les-Moulineaux (92445), la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, dont le siège est 20, place des Vins de France à Paris (75012), la SOCIETE SCGS, dont le siège est 72-76, avenue Raymond Poincaré à Dijon (21078), la SOCIETE VALVISION, dont le siège est 8A, chemin de Palente à Besançon (25000) et la SOCIETE VIALIS, dont le siège est 18, rue des Bonnes Gens à Colmar (68004) ; l'ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l'application de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l'autorisation d'exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 28 mai 2002 par laquelle le Premier ministre a rejeté leur recours gracieux tendant à l'annulation dudit décret ;
2°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
....................................................................................
Vu 3°, sous le n° 248986, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 juillet et 21 novembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST, dont le siège est 254, rue de la Gare BP 10046 à Ludres (54710) ; la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST demande au Conseil d'Etat d'annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l'application de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l'autorisation d'exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 29 mai 2002 par laquelle le ministre de la culture et de la communication a rejeté son recours gracieux tendant à l'abrogation dudit décret ;
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la Constitution ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;
Vu la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 ;
Vu la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ;
Vu le code des postes et télécommunications ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vu la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 ;
Vu le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Campeaux, Auditeur,
- les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, de la SCP Ancel, Couturier-Heller, avocat de l'ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres et de Me Choucroy, avocat de la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST,
- les conclusions de M. Chauvaux, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que sous le n° 244646, la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande l'annulation du décret du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l'application de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l'autorisation d'exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ; que sous les n°s 248953 et 248986, l'ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST demandent l'annulation du même décret et des décisions des 28 et 29 mai 2002 par lesquelles le Premier ministre a rejeté les recours gracieux qu'ils avaient formés à son encontre ; qu'il y a lieu de joindre ces requêtes pour qu'il soit statué par une seule décision ;
Sur les conclusions dirigées contre le décret du 31 janvier 2002 :
Considérant qu'en vertu du sixième alinéa du I de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986, l'exploitation des réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision est autorisée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel sur proposition des communes ou groupements de communes dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat ; qu'aux termes du 1° du II du même article, les autorisations ainsi délivrées peuvent comporter des obligations portant, notamment, sur la retransmission de services diffusés par voie hertzienne normalement reçus dans la zone ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 3 du décret du 1er septembre 1992 pris pour l'application des dispositions précitées de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction issue du décret du 31 janvier 2002, les distributeurs de services de radiodiffusion sonore ou de télévision par câble sont tenus, lorsqu'ils proposent une ou plusieurs offres de services en mode numérique, d'assurer, aux abonnés à une telle offre ainsi qu'aux abonnés à une offre de services en mode analogique qui le demandent et qui s'équipent des terminaux nécessaires, la fourniture, en mode numérique, des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique qui sont normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé et dont le financement ne fait pas appel à une rémunération de la part des usagers, à l'exception des services mentionnés au deuxième alinéa du III de l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, de ceux dont l'objet principal est d'assurer l'information sur les programmes et de ceux qui consistent en la reprise intégrale et simultanée des services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique par les sociétés nationales de programme France 2 et France 3 ; qu'en vertu de l'article 3-1 du même décret, les distributeurs de services par câble sont en outre tenus, lorsqu'ils exploitent un réseau interne raccordé à un réseau câblé et proposent une offre numérique, d'adresser à la personne qui leur confie l'exploitation dudit réseau, lorsqu'elle en fait la demande, une proposition commerciale de distribution en mode numérique des services mentionnés à l'article 3 ; que cette proposition ne peut être conditionnée à la souscription d'un abonnement à un ou plusieurs services, mais prend en compte les frais d'installation, d'entretien ou de remplacement du réseau et doit mentionner les conditions de location ou de vente, aux personnes qui en feraient individuellement la demande, des terminaux nécessaires à la réception de ces services ; qu'aux termes du III de l'article 3 du même décret : (...) les autorisations d'exploitation sont modifiées au plus tard deux mois après la date de disponibilité effective en mode numérique des services concernés normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé ; qu'enfin, selon l'article 6 du décret du 31 janvier 2002 attaqué, celui-ci entre en vigueur le 1er janvier 2003 et les autorisations d'exploitation sont modifiées avant cette date en tant que de besoin ;
En ce qui concerne la légalité externe du décret attaqué :
Considérant que le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d'irrégularité, faute d'avoir été précédé d'une consultation du Conseil supérieur de l'audiovisuel, manque en fait ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 36-5 du code des postes et télécommunications : L'Autorité de régulation des télécommunications est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des télécommunications et participe à leur mise en oeuvre ; que ni ces dispositions, ni aucun autre texte n'imposaient au Gouvernement de consulter l'Autorité de régulation des télécommunications avant de prendre un décret d'application de la loi du 30 septembre 1986 ; que par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d'irrégularité faute d'avoir été précédé d'une consultation de cette autorité ne peut qu'être rejeté ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 :
Considérant que le décret attaqué a pu, sans méconnaître les dispositions précitées de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoient qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les limites et conditions dans lesquelles les obligations de retransmission sont imposées aux distributeurs de services de télévision par câble, préciser la nature des services qui feront l'objet de cette obligation de retransmission, aucune règle ni aucun principe n'imposant que cette compétence soit exercée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ; qu'il n'a pas davantage violé la loi en disposant que l'obligation de retransmission pourrait concerner des services diffusés en mode numérique et en imposant aux distributeurs de services par câble en mode numérique d'adresser aux personnes qui leur ont confié l'exploitation d'un réseau interne raccordé à un réseau câblé, une proposition commerciale dans les termes qui ont été précisés ci-dessus ; qu'enfin, le législateur ayant entendu appliquer les dispositions contenues dans l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 aux autorisations en cours, le décret attaqué a pu, sans porter atteinte aux droits acquis par les titulaires d'autorisations d'exploitation en cours, qui ne comportent pas le droit au maintien de la réglementation existante à la date de leur octroi, et sans édicter de dispositions à caractère rétroactif, décider que celles-ci seraient modifiées pour satisfaire aux nouvelles obligations de retransmission ;
En ce qui concerne l'atteinte alléguée au droit de propriété des distributeurs de services par câble :
Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 par le décret attaqué ne peut être utilement invoqué à l'encontre de ce texte, pris sur le fondement de la loi du 30 septembre 1986 ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. - Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général (...) ;
Considérant que si l'obligation de retransmission imposée, par le décret attaqué, aux distributeurs de services de télévision par câble prive ceux d'entre eux qui possèdent le réseau qu'ils exploitent de la libre disposition d'une partie de la bande passante de celui-ci, une telle limitation concerne une activité soumise par la loi à un régime d'autorisation et a été imposée dans l'objectif d'intérêt général de favoriser le développement de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique et, par suite, d'un plus grand pluralisme des courants d'expression socioculturels ; qu'ainsi, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait incompatible avec les stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
En ce qui concerne l'atteinte alléguée au principe d'égalité :
Considérant que la différence de traitement entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite, en ce qui concerne les obligations de retransmission, résulte des articles 34 et 34-3 de la loi du 30 septembre 1986, dans leur rédaction issue de la loi du 1er août 2000 ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en fixant, en application des dispositions de l'article 34, les obligations des distributeurs de services par câble, le décret attaqué ait créé une différence de traitement manifestement disproportionnée par rapport aux différences de situation existant entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite ;
En ce qui concerne l'atteinte alléguée à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie :
Considérant que les obligations de retransmission imposées aux distributeurs de services de télévision par câble résultent dans leur principe de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en fixant l'étendue de ces obligations, les auteurs du décret attaqué auraient apporté à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie une restriction excessive au regard de l'intérêt général poursuivi par la loi ;
En ce qui concerne les règles communautaires en matière de concurrence :
Considérant qu'aux termes de l'article 82 du traité instituant la Communauté européenne : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (...) ; qu'aux termes de l'article 86 de ce même traité : 1. Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l'article 12 et aux articles 81 à 89 inclus. / 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté (...) ;
Considérant qu'à supposer même qu'en prévoyant une obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, le décret attaqué aurait accordé à ces services un droit spécial au sens des stipulations précitées de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il ait ainsi placé ces services dans une position dominante dont ils seraient en situation d'abuser de manière automatique ; qu'ainsi le moyen tiré de l'incompatibilité du décret attaqué avec les stipulations précitées des articles 82 et 86 du traité instituant la Communauté européenne doit être écarté ;
En ce qui concerne les principes communautaires de non-discrimination et de libre circulation :
Considérant que les requérants soutiennent que le décret attaqué serait incompatible avec les principes de non-discrimination et de libre prestation de services prévus par les articles 12, 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne, dès lors que l'obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique imposée aux distributeurs par câble français ne bénéficierait pas aux services de télévision des autres Etats membres de la Communauté européenne ; que les dispositions attaquées ne prévoient cependant pas que seuls des opérateurs français sont autorisés à diffuser des services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique et que seuls des services de télévision français seront ainsi diffusés par cette voie ; qu'ainsi, et en tout état de cause, le moyen ne peut qu'être écarté ;
Considérant que les requérants font également valoir que l'obligation, instaurée par le décret attaqué, de consacrer une partie de la bande passante des réseaux câblés au transport des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique bénéficiant de l'obligation de retransmission provoque l'éviction d'autres services de télévision fournis par des prestataires éventuellement établis dans d'autres Etats membres de l'Union européenne ; qu'ils ne fournissent cependant, et en tout état de cause, aucun élément de nature à établir la réalité de cet effet d'éviction ;
En ce qui concerne l'incompatibilité alléguée avec la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 :
Considérant que les requérants ne sauraient utilement invoquer, à l'appui de leur demande d'annulation du décret attaqué, les dispositions de la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 qui imposent aux Etats membres de s'abstenir d'adopter des mesures affectant l'usage des réseaux câblés pour la fourniture de services de télécommunication, dès lors que l'article 1 b de cette directive prévoit que ces dispositions n'affectent pas les règles spécifiques adoptées par les Etats membres s'agissant de la distribution de programmes audiovisuels ;
En ce qui concerne l'incompatibilité alléguée avec la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 :
Considérant que le décret attaqué est antérieur à la date à laquelle a été édictée la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et des services de communications électroniques ; qu'ainsi les requérants ne peuvent utilement soutenir qu'il serait incompatible avec les objectifs de cette directive ou qu'il comporterait des dispositions nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat qu'elle prescrit ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATION FRANCE, l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres et la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST ne sont pas fondés à demander l'annulation du décret attaqué ;
Sur les conclusions dirigées contre les décisions du 28 et du 29 mai 2002 rejetant les recours gracieux formés par l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres, d'une part, et par la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST, d'autre part :
Considérant que, par décret du 22 mai 2002 publié au Journal officiel le 23 mai 2002, M. Christian Phéline, directeur du développement des médias, a reçu délégation, en cas d'absence ou d'empêchement du secrétaire général du Gouvernement, à l'effet de signer, dans la limite de ses attributions et au nom du Premier ministre, tous actes, arrêtés, décisions, marchés, conventions, contrats et avenants, à l'exclusion des décrets ; qu'en vertu de cette délégation, il avait compétence pour rejeter, au nom du Premier ministre, les demandes d'abrogation ou de modification du décret du 31 janvier 2002 dont le Premier ministre avait été saisi ;
Considérant que la décision du 28 mai 2002 par laquelle a été rejeté le recours gracieux formé par l'ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres contre le décret du 31 janvier 2002 a été prise pendant le délai de transposition imparti par la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; que si, à la date de cette décision, le Gouvernement ne pouvait pas prendre de mesures nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat que cette directive prescrit, aucune disposition, ni aucun principe général du droit, ne lui imposait d'abroger les dispositions déjà existantes qui auraient été d'une telle nature ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST ne sont pas fondés à demander l'annulation des décisions par lesquelles leurs recours gracieux contre le décret du 31 janvier 2002 ont été rejetés ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser aux requérants les sommes qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, de l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que de la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, à l'ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), à la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, à la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, à la SOCIETE NC NUMERICABLE, à la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, à la SOCIETE SCGS, à la SOCIETE VALVISION, à la SOCIETE VIALIS, à la SOCIETE SEM CABLE DE L'EST, au Premier ministre, au ministre de la culture et de la communication, au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales et au ministre de l'outre-mer.
