| R. c. Morelli, 2010 CSC 8 (19 mars 2010)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253

Date : 20100319

Dossier : 32741

Entre :

Urbain P. Morelli

Appelant

et

Sa Majesté la Reine

Intimée

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 113)

Motifs dissidents :

(par. 114 à 183)

Le juge Fish (avec l'accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie et Abella)

La juge Deschamps (avec l'accord des juges Charron et Rothstein)

______________________________

R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253

Urbain P. Morelli Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Morelli

2010 CSC 8

No du greffe : 32741.

2009 : 18 février; 2010 : 19 mars.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d'appel de la saskatchewan

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan (les juges Jackson, Richards et Hunter), 2008 SKCA 62, 310 Sask. R. 165, 423 W.A.C. 165, 233 C.C.C. (3d) 465, 172 C.R.R. (2d) 167, [2008] 7 W.W.R. 191, [2008] S.J. No. 300 (QL), 2008 CarswellSask 300, qui a confirmé la déclaration de culpabilité de l'accusé. Pourvoi accueilli, les juges Deschamps, Charron et Rothstein sont dissidents.

Aaron A. Fox, c.r., et Jeffrey Beedell, pour l'appelant.

Anthony B. Gerein, pour l'intimée.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Fish et Abella rendu par

Le juge Fish —

I

[1] Le pourvoi porte sur le droit de toute personne au Canada, y compris l'appelant, à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Il concerne plus particulièrement la fouille et la saisie d'ordinateurs personnels.

[2] Il est difficile d'imaginer une perquisition, une fouille et une saisie plus envahissantes, d'une plus grande ampleur ou plus attentatoires à la vie privée que celles d'un ordinateur personnel.

[3] Pour commencer, les policiers entrent dans votre maison, prennent possession de votre ordinateur et l'emportent pour l'examiner dans un lieu qui vous est inconnu et inaccessible. Là, sans supervision ni contrainte, ils vérifient tout le contenu de votre disque dur : courriels envoyés et reçus, pièces jointes, notes personnelles et correspondance, réunions et rendez‑vous, dossiers médicaux et financiers et tout autre document que vous avez téléchargé, copié, numérisé ou créé et sauvegardé. Les policiers examinent aussi l'historique de vos cyberpérégrinations, les sites que vous avez consultés et ce que vous avez apparemment vu dans l'Internet — généralement de façon délibérée, mais parfois de façon accidentelle.

[4] Voilà précisément le genre de fouille qui a été autorisée en l'espèce, et elle l'a été sur la foi d'une dénonciation en vue d'obtenir un mandat de perquisition (la « dénonciation ») qui avait été rédigée de façon négligente, contenait des renseignements trompeurs et comportait des lacunes quant aux faits. Cette dénonciation se référait à un stéréotype non fondé à propos d'un groupe mal défini, les [traduction] « délinquants de ce type », et l'appliquait à l'appelant. De plus, elle projetait une image déformée de l'appelant et de son milieu ainsi que de son comportement dans sa propre maison au moment pertinent.

[5] Même une fois corrigée et complétée lors de la révision, la dénonciation était insuffisante pour qu'un juge de paix conclue raisonnablement à l'existence de motifs valables pouvant justifier la perquisition et la fouille. Abstraction faite des irrégularités et des lacunes de la dénonciation, il ne restait vraiment que deux liens Internet, vus quatre mois plus tôt dans le menu « Favoris » du navigateur Web — sur un ordinateur qui a ensuite été formaté, ce qui a eu pour effet de supprimer ces deux liens.

[6] Aux termes de la dénonciation, l'appelant avait alors en sa possession de la pornographie juvénile, et le dénonciateur avait des motifs raisonnables et probables de croire que [traduction] « ledit matériel ou une partie de celui‑ci se trouve dans l'ordinateur ». Je souligne d'emblée que la dénonciation ne faisait aucune allusion à la perpétration possible de l'infraction distincte d'accès à de la pornographie juvénile, que ce soit au moment de la signature de la dénonciation ou quatre mois plus tôt, avant le formatage de l'ordinateur.

[7] Comme nous le verrons, les éléments essentiels de l'infraction reprochée, le moment où elle aurait été commise et l'absence totale de preuve établissant la présence de pornographie juvénile dans l'ordinateur au moment de la signature de la dénonciation mettent en évidence l'insuffisance manifeste de la dénonciation et la nature abusive de la perquisition qui a suivi.

[8] Certes, les infractions relatives à la pornographie juvénile sont particulièrement insidieuses. Elles créent une demande d'images impliquant l'exploitation d'enfants vulnérables, tant sur le plan économique que sur le plan moral. Il va sans dire que les infractions de ce genre suscitent une forte réaction émotive : elles provoquent une réprobation générale et de vifs sentiments de désapprobation, voire de la répugnance.

[9] C'est précisément pour cette raison que les policiers doivent, dans le cadre de l'application de la loi, résister à la tentation de recourir à des allégations stéréotypées, incendiaires ou trompeuses. Et si les policiers cèdent à cette tentation, les tribunaux doivent être particulièrement vigilants avant de décerner un mandat ou de le valider par la suite, et ne le faire que lorsqu'ont été effectivement établis des motifs raisonnables et probables justifiant une perquisition, une fouille ou une arrestation. S'il faut veiller sans relâche à l'application de la loi, il est tout aussi nécessaire de respecter les conditions fixées par la loi et les garanties constitutionnelles.

[10] Contrairement à la juge Deschamps, et soit dit avec égards, je suis convaincu que le dossier ne révèle aucun motif raisonnable et probable susceptible de justifier la fouille et la saisie de l'ordinateur de l'appelant. Par conséquent, je souscris à la conclusion du juge Richards, dissident en Cour d'appel, que le droit constitutionnel à la « protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives » garanti à l'appelant par l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés a été violé.

[11] Selon le test élaboré récemment dans R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, j'estime que nous sommes tenus, en application du par. 24(2) de la Charte, d'exclure les éléments de preuve ainsi obtenus. En l'absence de ces éléments de preuve obtenus illégalement, l'appelant ne pouvait raisonnablement être déclaré coupable. Par conséquent, à l'instar du juge Richards, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler la déclaration de culpabilité de l'appelant et de lui substituer un verdict d'acquittement.

II

[12] En l'espèce, le mandat de perquisition a été délivré sur la foi d'une dénonciation selon laquelle l'appelant avait alors de la pornographie juvénile en sa possession, une infraction prévue au par. 163.1(4) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46. La dénonciation précisait que le matériel pornographique en question [traduction] « se trouv[ait] dans » l'ordinateur personnel de l'appelant.

[13] La question préliminaire dans le présent pourvoi est celle de savoir si le juge de paix qui a décerné le mandat de perquisition a agi en s'appuyant sur des motifs raisonnables et probables, comme l'exigent le Code criminel et la Charte. Pour y répondre, il faut d'abord comprendre dans quelles circonstances on peut dire à juste titre qu'une personne « a en sa possession » une image dans un ordinateur au sens où il faut l'entendre pour l'application de l'art. 163.1 du Code criminel.

[14] À mon avis, le seul fait de regarder au moyen d'un navigateur Web une image stockée sur un site hébergé dans l'Internet ne permet pas d'établir le degré de contrôle nécessaire pour conclure à la possession. La possession d'images illicites exige qu'il y ait possession, d'une façon ou d'une autre, des fichiers de données sous‑jacents. La simple visualisation d'images en ligne constitue le crime distinct d'accès à de la pornographie juvénile, créé par le législateur au par. 163.1(4.1) du Code criminel.

[15] Pour l'application du Code criminel, la « possession » définie au par. 4(3) s'entend de la possession personnelle, de la possession imputée et de la possession commune. Seules les deux premières de ces trois formes de possession fautive sont pertinentes en l'espèce. Nul ne conteste que la connaissance et le contrôle constituent des éléments essentiels de ces deux types d'infraction.

[16] Dans le cas d'une allégation de possession personnelle, le critère de la connaissance est formé des deux éléments suivants : l'accusé doit savoir qu'il a la garde physique de la chose donnée et il doit connaître la nature de cette dernière. Il faut en outre que ces deux éléments soient conjugués à un acte de contrôle (qui ne procède pas d'un devoir civique) : Beaver c. The Queen, [1957] R.C.S. 531, p. 541‑542.

[17] Il y a possession imputée lorsque l'accusé n'a pas la garde physique de l'objet en question, mais qu'il l'a « en la possession ou garde réelle d'une autre personne » ou « en un lieu qui lui appartient ou non ou qu'[il] occupe ou non, pour son propre usage ou avantage ou celui d'une autre personne » (Code criminel, al. 4(3)a)). Il y a donc possession imputée quand l'accusé : (1) a connaissance de la nature de l'objet, (2) met ou garde volontairement l'objet dans un lieu donné, que ce lieu lui appartienne ou non, et (3) a l'intention d'avoir l'objet dans ce lieu pour son « propre usage ou avantage » ou celui d'une autre personne.

[18] En l'espèce, l'appelant aurait eu en sa possession des images numériques dans un ordinateur, et non des objets tangibles. Les règles de possession ont cependant été élaborées relativement aux objets matériels et concrets. Leur application aux objets virtuels — en l'espèce, des images stockées sous forme de fichiers numériques et affichées sur des écrans d'ordinateur — présente des problèmes conceptuels. Contrairement aux photographies traditionnelles, il est possible de posséder les données numériques de l'image codée — le fichier image — même si aucune représentation de l'image n'est visible. Pareillement, même si l'image est affichée à l'écran d'ordinateur, les données sous‑jacentes peuvent demeurer carrément hors de la possession et du contrôle de l'utilisateur, stockées sur un serveur situé à des milliers de kilomètres.

[19] Essentiellement, la possession d'une image dans un ordinateur peut donc viser deux « objets » possibles — le fichier image et sa représentation graphique décodée affichée à l'écran. La question est de savoir si une personne peut être reconnue coupable de possession fautive si elle n'a que la représentation graphique, ou si elle ne peut être déclarée coupable que si elle a le fichier sous‑jacent en sa possession. La jurisprudence canadienne semble implicitement accepter cette dernière interprétation, c'est‑à‑dire que la possession d'une image dans un ordinateur s'entend de la possession du fichier de données sous‑jacent, et non de sa simple représentation graphique.

[20] Trois décisions d'appel canadiennes illustrent ce point.

[21] Dans R. c. Panko (2007), 52 C.R. (6th) 378, la Cour supérieure de justice de l'Ontario a conclu que la possession peut être établie à partir des icônes sur le bureau d'un ordinateur qui renvoient à des images illicites stockées sur le disque dur de ce dernier.

[22] Dans R. c. Weir, 2001 ABCA 181, 95 Alta. L.R. (3d) 225, la Cour d'appel de l'Alberta a confirmé la validité d'un mandat de perquisition obtenu sur la base d'une dénonciation selon laquelle les images illicites étaient jointes à un courriel reçu par l'accusé, qu'il n'avait pas ouvert. La cour a rejeté l'argument selon lequel le mandat de perquisition avait été décerné pour une infraction non encore perpétrée, parce qu'il était raisonnable de conclure que les fichiers devaient déjà avoir été téléchargés dans l'ordinateur de l'accusé au moment où le mandat a été autorisé.

[23] Enfin, dans R. c. Daniels, 2004 NLCA 73, 242 Nfld. & P.E.I.R. 290, la Cour d'appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador a estimé qu'il y avait eu possession dès que l'accusé avait commencé à télécharger les fichiers images illégaux sur son disque dur, même si le téléchargement avait été interrompu et que les images n'avaient jamais été visualisées.

[24] Dans ces trois affaires, les tribunaux sont partis du principe que l'objet dont l'accusé avait la possession illégale était le fichier image, et non une représentation graphique ou une restitution de l'image.

[25] Il s'agit d'une interprétation sensée pour plusieurs raisons. Premièrement, et c'est la raison qui importe le plus, le législateur a décidé, au par. 163.1(4.1) du Code criminel, que l'accès à la pornographie juvénile était un crime distinct, différent de la possession. Aux termes du par. 163.1(4.2), accède à de la pornographie juvénile quiconque « sciemment, agit de manière à en regarder ou fait en sorte que lui en soit transmise ».

[26] Comme l'expliquait la ministre de la Justice de l'époque, en créant l'infraction d'accès à la pornographie juvénile, le législateur avait pour but de « prendre ceux qui regardent intentionnellement la pornographie juvénile sur Internet, lorsque la notion légale de possession peut poser un problème » (l'honorable Anne McLellan, Débats de la Chambre des communes, vol. 137, 1re sess., 37e lég., 3 mai 2001, p. 3581).

[27] Bien entendu, ce qui « posait un problème » concernant une accusation de possession, c'est que la possession d'un fichier numérique et sa visualisation sont des opérations distinctes — dont l'une pouvait être sanctionnée sans que l'autre ne le soit. Dans le cas de la pornographie juvénile, le législateur a maintenant criminalisé ces deux opérations. Toutefois, la visualisation et la possession devraient demeurer distinctes sur le plan conceptuel, pour ne pas priver le droit criminel des outils analytiques nécessaires à la distinction entre le stockage du fichier de données sous‑jacent et le simple fait de regarder la représentation graphique produite lorsque ces données, enregistrées ailleurs, sont décodées. En l'espèce, la dénonciation se limitait expressément à des allégations de possession, au sens du par. 163.1(4) du Code criminel (dénonciation, préambule et par. 2, 4 et 16).

[28] Interpréter la possession de sorte qu'elle ne s'applique qu'aux fichiers de données sous‑jacents respecte davantage la définition traditionnelle de la notion de « possession ». Les objets généralement visés par la possession criminelle — par exemple, les objets de contrebande, les drogues et les armes illégales — sont tous des objets qui pourraient, du moins en théorie, être transférés à une autre personne.

[29] Il est toutefois impossible de transférer une image figurant à l'écran sans ses données sous‑jacentes. La simple possibilité d'échanger un lien vers un site Web ou d'agrandir la représentation graphique d'un site Web, comme on peut faire un gros plan sur l'image affichée à l'écran d'un téléviseur, ne suffit pas à établir le contrôle sur le contenu de ce site. En effet, c'est le fichier de données sous‑jacent qui constitue « l'objet » stable pouvant être transféré, stocké et, en fait, possédé. De façon plus générale, l'objet possédé doit avoir en soi une certaine permanence.

[30] Par conséquent, bien qu'en matière de possession criminelle il importe peu de savoir pendant combien de temps une personne conserve l'objet en sa possession, l'objet dont la possession serait illégale ne peut — comme une image qui s'allume et s'éteint sur l'écran de télévision ou une image numérique affichée momentanément sur un écran — être essentiellement évanescent.

[31] En clair, le simple accès à une image ou son affichage au moyen d'un navigateur Web ne constituent pas, sans autre élément, une preuve de possession de cette image. Une dénonciation en vue d'obtenir un mandat de perquisition visant la découverte d'éléments de preuve de possession (et non d'accès) doit donc fournir des motifs raisonnables et probables de croire que le prétendu délinquant a en sa possession (ou a eu en sa possession) des fichiers numériques contenant une image illicite et que la preuve de cette possession sera découverte dans le lieu visé par la perquisition. Il ne suffit pas qu'elle énonce des motifs raisonnables et probables de croire que le prétendu délinquant a visualisé les images illicites ou y a accédé en utilisant un ordinateur, sans prendre sciemment possession — ce qui inclut le contrôle — des fichiers sous‑jacents d'une manière ou d'une autre.

[32] En appliquant ces principes aux faits de l'espèce, je veillerai à ce qu'il soit clair que je n'entends ni circonscrire ni définir la possession imputée d'objets virtuels. J'admets la possibilité, par exemple, qu'une personne puisse avoir la possession imputée d'un fichier numérique sans avoir téléchargé ce dernier sur le disque dur de son ordinateur, notamment si elle a stocké le matériel illicite dans un compte de courriel hébergé sur le Web.

[33] Bref, je n'ai pas l'intention de déterminer ce à quoi correspond nécessairement la possession imputée d'objets virtuels, mais ce à quoi elle ne correspond manifestement pas. De toute évidence, à mon avis, l'accès passé et la possibilité d'accéder de nouveau à un site Web présentant des images numériques, hébergé sur un serveur éloigné sur lequel l'observateur n'a aucun contrôle, n'établissent pas isolément, ni ensemble, la possession imputée. Quelle que soit l'élasticité de la notion de possession imputée, on en défie les limites en l'étendant ainsi.

[34] Par souci de clarté, j'examinerai maintenant l'application de cette interprétation de la possession aux fichiers qui se trouvent dans la mémoire cache Internet (c'est‑à‑dire, les copies des fichiers stockées automatiquement sur le disque dur par un navigateur Web).

[35] Lorsque l'on accède à une page Web, la majorité des navigateurs Internet stockent une copie temporaire de la plupart, sinon de la totalité des fichiers que contient la page Web sur le disque dur de l'ordinateur. Cette fonction est habituellement connue sous le nom de « mise en cache », et l'endroit où sont automatiquement stockées les copies temporaires s'appelle la « mémoire cache ». La configuration de la mise en cache varie et peut être modifiée par l'utilisateur, mais les fichiers mis en cache comprennent habituellement des images et sont généralement supprimés automatiquement après un certain nombre de jours, ou une fois que la mémoire cache a atteint une certaine limite.

[36] Selon moi, la mise en cache automatique d'un fichier sur le disque dur, sans plus, n'emporte pas la possession. Bien que le fichier mis en cache soit en un « lieu » sous le contrôle de l'utilisateur, il faut aussi, pour prouver la possession, satisfaire aux exigences concernant la mens rea ou la faute. Par conséquent, il faut démontrer que l'utilisateur a sciemment stocké et conservé le fichier dans la mémoire cache.

[37] En l'espèce, l'accusation ne repose pas sur la possession de pornographie juvénile dans la mémoire cache que l'accusé aurait utilisée à cette fin. Cela n'est guère surprenant, car la plupart des utilisateurs ne connaissent ni le contenu de la mémoire cache de leur ordinateur, ni son fonctionnement, ni même son existence. Sans cette connaissance, ils n'ont pas l'élément mental ou fautif requis pour être reconnus coupables de la possession des images se trouvant dans la mémoire cache. Cela dit, dans de rares cas, la mémoire cache pourrait être utilisée sciemment pour stocker des copies de fichiers images dans l'intention d'en conserver la possession.

[38] La juge Deschamps a présenté une conception plus large de la possession, selon laquelle il suffit, dans certains cas du moins, de regarder une image pour en avoir la possession. Comme je vais maintenant l'expliquer, même si l'on adoptait le point de vue de ma collègue, la dénonciation en l'espèce n'établit pas l'existence de motifs raisonnables et probables pouvant étayer la fouille contestée de l'ordinateur de l'appelant.

III

[39] La Charte exige que les policiers, avant d'effectuer une perquisition, attestent « l'existence de motifs raisonnables et probables, établie sous serment, de croire qu'une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent à l'endroit de la perquisition » (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 168). Ces exigences distinctes et cumulatives constituent « le critère minimal, compatible avec l'art. 8 de la Charte, qui s'applique à l'autorisation d'une fouille, d'une perquisition ou d'une saisie » (p. 168).

[40] Toutefois, pour réviser le fondement d'une demande de mandat, « le critère consiste à déterminer s'il existait quelque élément de preuve fiable auquel le juge aurait pu raisonnablement ajouter foi pour accorder l'autorisation » (R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 54 (souligné dans l'original)). Il ne s'agit pas de savoir si le tribunal siégeant en révision aurait lui‑même délivré le mandat, mais s'il existait suffisamment d'éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de paix de conclure à l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction avait été commise et que des éléments de preuve touchant la commission de cette infraction seraient découverts aux moment et lieu précisés.

[41] Le tribunal siégeant en révision n'entreprend pas un tel exercice en se fondant simplement sur la dénonciation telle qu'elle a été présentée au juge de paix. Au contraire, « le tribunal qui siège en révision doit faire abstraction des renseignements inexacts » figurant dans la dénonciation initiale (Araujo, par. 58). De plus, il peut avoir recours à « l'amplification » — c'est‑à‑dire, à d'autres éléments de preuve présentés lors du voir‑dire pour corriger les erreurs mineures dans la dénonciation — dans la mesure où ces éléments de preuve permettent de corriger des erreurs commises de bonne foi par la police lors de la préparation de la dénonciation plutôt que des tentatives délibérées d'induire en erreur le juge saisi de la demande d'autorisation.

[42] Il est important de rappeler la portée limitée de l'amplification, bien expliquée par le juge LeBel dans Araujo. L'amplification n'est pas un moyen permettant à la police de présenter de nouveaux renseignements pour faire autoriser rétroactivement une fouille et une perquisition qui n'étaient pas initialement justifiées par des motifs raisonnables et probables. L'amplification ne peut ainsi être utilisée comme « un moyen de se soustraire aux conditions de l'autorisation préalable » (Araujo, par. 59).

[43] En fait, les tribunaux siégeant en révision ne devraient avoir recours à l'amplification du dossier dont disposait le juge qui a décerné le mandat que pour corriger « une erreur sans grande importance ou technique [. . .] dans l'affidavit » de manière à ne pas « [faire] passer la forme avant le fond, lorsque la police a des motifs raisonnables et probables suffisants et a démontré la nécessité pour l'enquête, mais qu'une erreur [. . .] s'est glissée par inadvertance » (par. 59). Dans tous les cas, l'accent est mis sur les « renseignements dont dispose la police au moment de la demande » plutôt que sur les renseignements que la police a obtenus après la présentation de la demande initiale (par. 59).

IV

[44] En l'espèce, il faut procéder à un examen assez approfondi des lacunes de la dénonciation avant de décider si elle pouvait justifier la délivrance du mandat. Plus particulièrement, certaines déclarations inexactes doivent être retranchées, et de nombreuses omissions constituent un manquement à « l'obligation juridique d'exposer de manière complète et sincère les faits considérés » imposée à « quiconque demande une autorisation ex parte » (Araujo, par. 46 (souligné dans l'original)). Compte tenu de ces lacunes, il est clair que la dénonciation, une fois épurée et complétée, n'aurait pas pu fournir des motifs raisonnables et probables de croire que l'accusé avait de la pornographie juvénile en sa possession et que des éléments de preuve de ce crime seraient découverts dans son ordinateur au moment où le mandat a été demandé ou à quelque moment que ce soit.

[45] Il faut d'abord retrancher plusieurs passages trompeurs de la dénonciation qui donnaient à penser que M. Hounjet avait effectivement vu du matériel pornographique illégal dans l'ordinateur, alors qu'il s'agissait seulement de signets (« favoris ») ayant des titres suspects. En particulier, le par. 5 de la dénonciation, qui est le premier paragraphe à présenter des faits précis à l'appui de la demande, contient deux inexactitudes flagrantes et trompeuses. On peut y lire que, [traduction] « [u]ne fois à l'ordinateur, HOUNJET a remarqué "Lolita Porn" sur l'écran », et que lorsqu'il « est revenu le lendemain, il a constaté que la porno avait été supprimée ».

[46] On déduit naturellement de ces déclarations que M. Hounjet a, dans les faits, vu de la pornographie impliquant des jeunes filles (« Lolita Porn ») à l'écran et qu'il a conclu que ce matériel pornographique avait ensuite été supprimé. Or, M. Hounjet n'a rien vu de tel. Comme il ressort clairement du voir‑dire, il n'a vu que deux liens intitulés « Lolita Porn » et « Lolita XXX » dans le menu « Favoris » du navigateur Internet. Les « favoris » ou signets ne sont rien d'autre que des « éléments d'un menu » servant de raccourcis pour accéder facilement à un site Internet.

[47] La juge Deschamps estime (par. 155) que « [c]e qui a été vu ne prête nullement à confusion. » Je ne suis pas d'accord. Rien dans la dénonciation ne contredit l'affirmation claire faite au par. 5 selon laquelle M. Hounjet a vu « Lolita Porn » et « la porno » a ensuite été supprimée. Même si le par. 10 précise effectivement que M. Hounjet a vu les icônes intitulées « Lolita Porn » et « Lolita XXX », la dernière phrase de ce paragraphe laisse persister l'impression que du matériel de pornographie juvénile (plutôt que des liens) a été vu. On peut y lire que, lorsque M. Hounjet est arrivé le lendemain, [traduction] « toute la porno juvénile sur l'ordinateur avait disparu ».

[48] Aucun fondement rationnel ne permet de supposer que le juge de paix aurait compris que ces déclarations non ambiguës et trompeuses renvoyaient exclusivement aux icônes mentionnées au par. 10. À la lecture de la dénonciation, on comprend naturellement que des images pornographiques d'enfants ont en fait été vues à l'ordinateur. Cette affirmation est complètement fausse, et ces déclarations doivent en conséquence être retranchées de la dénonciation.

[49] Outre les fausses déclarations, la dénonciation présentait dans plusieurs passages une version incomplète et trompeuse des faits, en contravention de l'obligation du dénonciateur d'exposer de manière complète et sincère tous les renseignements pertinents.

[50] Par exemple, la preuve présentée lors du voir‑dire révèle que les deux signets décrits dans la dénonciation — intitulés « Lolita Porn » et « Lolita XXX » — étaient [traduction] « simplement dispersés parmi les favoris » entre d'autres liens renvoyant à du « matériel adulte ordinaire » (témoignage d'Adrian Hounjet au voir‑dire, d.a., p. 98‑100). Ce fait n'est pas du tout mentionné dans la dénonciation.

[51] De plus, la seule image pornographique que M. Hounjet a réellement vue — une image sur le bureau de l'ordinateur de l'accusé ou sur la page d'accueil Internet — constituait du matériel pornographique pour adultes parfaitement légal. Ne pas le mentionner donne l'impression trompeuse que l'accusé était particulièrement attiré par la pornographie juvénile ou qu'il recherchait exclusivement ce type de matériel.

[52] Une fois bien compris le fait que les « favoris » suspects représentaient en réalité des anomalies ou des exceptions, parmi beaucoup d'autres liens incontestablement légaux, l'argument portant que l'accusé avait des images illicites en sa possession — ou qu'en fouillant l'ordinateur, on trouverait des éléments de preuve de possession criminelle — perd beaucoup de force.

[53] De même, la dénonciation insiste sur la présence d'une [traduction] « webcaméra dirigée vers des jouets [d'enfants] » et précise que « [l]e client était seul à la maison avec une enfant âgée de trois ans » (dénonciation, par. 5). Ces déclarations se trouvent dans le tout premier paragraphe portant sur les faits de l'affaire. Plus loin dans la dénonciation, on apprend que la webcaméra n'était pas branchée à l'ordinateur, mais au magnétoscope qui enregistrait sur bande vidéo (par. 10).

[54] La description de la webcaméra et de son emplacement est immédiatement juxtaposée à la description des « favoris » suspects et aux affirmations selon lesquelles M. Hounjet avait [traduction] « remarqué "Lolita Porn" ». La dénonciation invitait donc le juge de paix à faire un lien injustifié entre les deux signets « Lolita » et la webcaméra braquée sur l'aire de jeu de l'enfant. Lue globalement, la dénonciation pouvait donc être interprétée comme alléguant que l'accusé avait produit et possédé son propre matériel pornographique illégal, en plus d'être en possession d'images tirées de l'Internet dans son ordinateur.

[55] L'exposé du dénonciateur aurait paru bien moins sinistre — et aurait moins bien étayé l'affirmation selon laquelle l'accusé était en possession de pornographie juvénile — si la dénonciation avait inclus un certain nombre de faits additionnels connus de la police.

[56] Premièrement, l'enfant de trois ans dont il est question dans la dénonciation (mais dont l'identité n'est pas révélée) était en fait la fille de l'accusé. Deuxièmement, il y est énoncé que l'accusé était seul avec sa fille à la maison, sans mention du fait que sa conjointe vivait avec eux. Troisièmement, les faits suivants ne sont pas précisés non plus : l'enfant était entièrement vêtue, il n'y avait aucune preuve d'abus, la salle d'ordinateur était munie d'une barrière pour enfants et semblait servir aussi de salle de jeux, et l'enfant s'amusait avec les jouets éparpillés dans le milieu de la pièce lorsque M. Hounjet est arrivé, avant que l'accusé ne l'emmène hors de la pièce (d.a., p. 206‑210).

[57] Ces faits passés sous silence tendent tous à atténuer les soupçons à l'égard de l'accusé. Si on les ajoute aux autres, il semble beaucoup plus plausible que l'accusé utilisait simplement le magnétoscope et la webcaméra pour filmer sa fillette en train de jouer afin d'en garder un souvenir, plutôt qu'à une fin liée à la pornographie juvénile.

[58] En omettant de fournir ces détails, le dénonciateur a manqué à l'obligation qui lui incombe en tant que policier d'exposer les faits de manière complète et sincère au juge. Lorsqu'il demande une autorisation ex parte, comme dans le cas d'un mandat de perquisition, un policier — en fait, tout dénonciateur — doit faire particulièrement attention de ne pas faire un tri des faits pertinents dans le but d'obtenir le résultat souhaité. Le dénonciateur est tenu de présenter tous les faits pertinents, favorables ou non. Il peut omettre des détails non pertinents ou sans importance au nom de l'objectif louable de la concision, mais il ne peut pas taire des faits essentiels. Le policier dénonciateur doit donc éviter de présenter un exposé incomplet des faits connus et veiller à ne pas orienter le juge vers une inférence ou une conclusion à laquelle ce dernier ne serait pas parvenu si les faits omis lui avaient été divulgués.

[59] La question pertinente en l'espèce est celle de savoir si la dénonciation était trompeuse et non pas si elle était intentionnellement trompeuse. En effet, la juge de la Cour du Banc de la Reine, qui a eu l'avantage d'entendre les témoins de la poursuite lors du voir‑dire, a conclu qu'il n'y avait eu aucune tentative délibérée de tromper. Cette conclusion ne devrait pas être modifiée. Malgré cela, il est évident que la présentation sélective des faits par le policier a tracé un portrait moins objectif et plus effroyable de la situation que s'il avait divulgué tous les renseignements pertinents dont il disposait à l'époque.

[60] Les faits initialement omis doivent être pris en compte dans l'examen du caractère suffisant de la demande de mandat. Dans Araujo, la Cour a conclu que, lorsque la police commet des erreurs de bonne foi dans la dénonciation, il faut examiner la décision autorisant le mandat à la lumière de la preuve complémentaire présentée lors du voir‑dire dans le but de les corriger. De même, lorsque, comme en l'espèce, la police manque à son obligation d'exposer de manière complète et sincère les faits pertinents, la preuve présentée lors du voir‑dire devrait servir à combler les lacunes de la dénonciation initiale.

V

[61] La recevabilité des éléments de preuve obtenus grâce à la fouille et à la saisie de l'ordinateur de l'appelant dépend de deux considérations constitutionnelles. La première est la question de savoir si la fouille et la saisie étaient abusives au sens de l'art. 8 de la Charte; la deuxième est celle de savoir si l'admission des éléments de preuve ainsi obtenus déconsidérerait l'administration de la justice et s'ils devraient, par conséquent, être écartés en vertu du par. 24(2).

[62] Bien entendu, il ne sera nécessaire de répondre à la seconde question que si la réponse à la première est favorable à l'appelant. Pour résoudre la première, il faut déterminer si la dénonciation, amputée des déclarations erronées et tendancieuses et après l'exercice d'amplification expliqué précédemment, fournit suffisamment d'éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de paix de conclure à l'existence de motifs raisonnables et probables de croire que l'appelant avait illicitement en sa possession de la pornographie juvénile et que la preuve de ce crime se trouverait dans son ordinateur.

[63] Essentiellement, seules deux avenues inférentielles auraient pu amener le juge à décerner le mandat : (1) les deux signets suspects; (2) les prétentions quant à la propension des « délinquants de ce type » à accumuler des images, conjuguées à des motifs de croire que l'accusé était d'un tel « type ». À mon avis, les deux avenues mènent plutôt à une impasse sur le plan de la preuve : elles aboutissent à des soupçons et à des conjectures, sans jamais atteindre le seuil obligatoire de l'existence de motifs raisonnables et probables de croire.

[64] La présence des deux liens intitulés « Lolita » dans les favoris permet certainement l'inférence raisonnable que l'accusé a visité un site Web présentant des images à caractère sexuel explicite d'adolescentes de moins de 18 ans. De plus, en l'absence de preuve contraire, il n'est pas déraisonnable de conclure de leur simple présence dans l'ordinateur de l'appelant que ces liens ont été ajoutés sciemment par lui.

[65] Une telle conclusion ne suffit toutefois pas à établir la possession. Premièrement, comme je l'ai déjà expliqué, le simple fait de visiter un site Web ou de visualiser des images à l'écran n'emporte pas possession. De même, le fait de placer un signet dans l'ordinateur ne permet pas d'établir la possession du matériel contenu dans le site Web : les signets ne font que permettre un accès facile et rapide aux sites Web indiqués. En effet, un clic sur un signet peut présenter du matériel ajouté ou ne rien donner d'autre qu'un message annonçant que le matériel précédemment affiché dans le site Web a été supprimé, que l'adresse du site Web n'est plus valide — ou que le site Web n'existe plus.

[66] Ainsi, pour être coupable de l'infraction de possession (contrairement à l'infraction d'accès), la personne doit sciemment acquérir les fichiers de données sous‑jacents et les garder dans un lieu sous son contrôle. La présence des icônes est susceptible d'éveiller des soupçons quant à la possession, mais elle ne peut à elle seule étayer raisonnablement l'inférence selon laquelle l'appelant n'a pas seulement accédé au site Web et sciemment regardé des images illicites qui s'y trouvaient, mais a également pris le contrôle des fichiers de données sous‑jacents, notamment en les sauvegardant sur le disque dur de son ordinateur.

[67] Même si l'on adoptait l'interprétation plus large voulant que le simple fait de regarder des images à l'écran suffise pour établir la possession, d'autres faits énoncés dans la dénonciation écartent la possibilité d'inférer de la seule présence des icônes que la preuve du crime se trouverait dans l'ordinateur de l'appelant.

[68] Plus précisément, aux termes de la dénonciation, le jour suivant la découverte des icônes, le disque dur avait été « formaté ». Lors du voir‑dire, la signification de ce terme a été confirmée : tout le contenu du disque dur avait été effacé. Non seulement les liens suspects auraient alors été effacés, mais les fichiers images illégaux et tout autre fichier démontrant l'accès à des sites Web contenant des images illicites (comme l'historique ou les fichiers mis en cache) auraient aussi été supprimés. En outre, normalement, plus le temps écoulé après le formatage est long, plus il devient difficile, voire impossible, de récupérer le contenu antérieur du disque dur au moyen des outils d'analyse. En l'espèce, quatre mois s'étaient écoulés. Quoi qu'il en soit, la nature du « formatage » et de la conservation des données dans les lecteurs informatiques n'était pas suffisamment décrite dans la dénonciation pour permettre la délivrance du mandat sur la base de tels motifs.

[69] Pour croire que l'on trouverait une preuve de possession quatre mois après que le disque dur a été effacé, il faut donc accepter que l'accusé avait copié les images illicites sur des dispositifs externes avant de formater le disque dur ou qu'il avait acquis de nouvelles images illicites depuis.

[70] Ces deux possibilités nécessitent des inférences fondées sur le comportement probable de l'accusé. La dénonciation appuie l'inférence nécessaire sur des généralisations injustifiées quant à la propension des « délinquants de ce type » à accumuler et à copier des images illicites. Elle donne à penser que l'accusé est une personne de ce « type » et que, par conséquent, son ordinateur contiendrait encore des copies d'images.

[71] À mon avis, la dénonciation n'établit ni la véracité de la généralisation au sujet des présumés « délinquants de ce type », ni que l'accusé est effectivement d'un tel « type ».

[72] Plus particulièrement, la dénonciation contient deux déclarations quant à la « propension » des délinquants. Selon la première, attribuée au caporal Boyce du Groupe de la criminalité technologique de la GRC, [traduction] « les délinquants de ce type sont des délinquants d'habitude qui ne cesseront pas leurs pratiques informatiques en matière de pornographie juvénile » (dénonciation, par. 12). Selon la deuxième, attribuée à l'agent Huisman de l'escouade de la moralité des services de police de Saskatoon, [traduction] « les délinquants conservent précieusement des collections dans leur ordinateur et aiment les stocker et en faire des sauvegardes au cas où ils les perdraient. Des disques et des disquettes sont utilisés à ces fins. Généralement, les délinquants trient les données et stockent les images sous différents noms de fichiers, par catégories » (dénonciation, par. 13).

[73] La principale difficulté que soulèvent ces généralisations quant aux « délinquants de ce type » est l'absence totale de fondement factuel valable. La dénonciation ne contient aucune preuve en la matière, même anecdotique, outre les affirmations sommaires des deux policiers. De plus, elle ne contient pratiquement aucun élément qui décrive, et encore moins établisse, l'expertise des policiers qui en seraient les auteurs. La dénonciation ne fournissait à leur égard que les renseignements suivants : nom, poste et lieu de travail. Ce sont certainement là des éléments de preuve insuffisants pour permettre à un juge de paix, saisi d'une demande ex parte, de décider que la généralisation est suffisamment crédible ou digne de foi pour conclure à l'existence de motifs raisonnables et probables.

[74] L'amplification de la preuve lors du voir‑dire n'aide guère le ministère public. Le défaut de démontrer la compétence des policiers ne semble pas constituer « une erreur sans grande importance ou technique » susceptible d'être corrigée, comme nous l'enseigne l'arrêt Araujo, par la production d'éléments complémentaires lors du voir‑dire. De toute façon, il ressort de ceux‑ci que le gendarme Ochitwa, qui a préparé la dénonciation, considérait l'agent Huisman comme un expert en matière de crimes relatifs à la pornographie juvénile uniquement sur la foi de la recommandation d'un procureur, de ses propres impressions après lui avoir parlé et de sa croyance que l'agent Huisman avait déjà travaillé à des enquêtes concernant des [traduction] « infractions d'exploitation des enfants ». Le témoignage du gendarme Ochitwa ne révèle ni qu'il connaissait l'expérience pertinente de l'agent Huisman ni sur quoi reposait ses opinions sur les propensions des pédopornophiles (témoignage du gendarme Ochitwa, d.a., p. 158‑159 et 192‑194).

[75] Les éléments produits au voir‑dire relativement aux déclarations du caporal Boyce sont encore plus problématiques. Le gendarme Ochitwa a dit s'être adressé à ce dernier dans le but d'obtenir des renseignements sur [traduction] « le fonctionnement des ordinateurs » parce qu'il « travaillait dans le domaine de la criminalité technologique ». Il semble donc qu'on ait fait appel au caporal Boyce parce qu'il était un expert dans le domaine de la technologie informatique, et non pas des habitudes des pédopornophiles. Même si le gendarme Ochitwa savait que le caporal Boyce travaillait au sein du Groupe de la criminalité technologique et connaissait ses responsabilités — enquêter sur des crimes commis à l'aide d'un ordinateur — il n'est nulle part indiqué si ou comment ses fonctions au sein de ce groupe ont influencé son opinion sur les pédopornophiles (témoignage du gendarme Ochitwa, d.a., p. 157‑158 et 191‑192).

[76] Fait peut‑être encore plus troublant que le peu d'information donné quant au fondement des opinions des policiers, la catégorie de personnes à qui certaines tendances sont attribuées est définie en termes tellement vagues qu'elle n'a aucune signification réelle. Les deux policiers mentionnent les propensions des « délinquants de ce type » ou simplement des « délinquants », sans les définir.

[77] Il ressort clairement du contexte que les policiers parlent d'un certain genre de pédopornophiles, mais on ne saurait présumer, sans preuve, que des généralisations larges, mais significatives, puissent être faites à propos de toutes les personnes qui commettent (ou sont soupçonnées de commettre) des infractions en matière de pornographie juvénile. Par exemple, une personne intéressée exclusivement par la pornographie juvénile est sûrement d'un « type » différent de celle qui est principalement ou exclusivement intéressée par les images légales d'adultes, mais qui a tout de même téléchargé quelques images illicites. De même, la personne qui recherche des images pornographiques de jeunes enfants ou de bébés est probablement d'un « type » différent de celle qui visualise des images d'adolescents de moins de 18 ans.

[78] Ces personnes commettent toutes des infractions liées à la pornographie juvénile, mais les « propensions » d'un type peuvent différer tout à fait de celles des autres types. Il n'y a aucun motif de croire, à la lumière de la dénonciation, que tous les pédopornophiles conservent, stockent, trient et catégorisent leurs images. De plus, la dénonciation ne précise pas le sous‑groupe de délinquants démontrant généralement de telles habitudes.

[79] Permettre de s'appuyer sur de larges généralisations à propos de groupes de personnes vaguement définis favoriserait le recours systématique aux stéréotypes et aux préjugés plutôt qu'à la preuve. Je suis donc incapable de souscrire à l'opinion de la juge Deschamps (par. 162) selon laquelle le juge pouvait à bon droit se fonder sur les déclarations figurant dans la dénonciation à cet égard.

[80] Pour expliquer pourquoi elle s'appuie sur les déclarations concernant le comportement des « délinquants de ce type », la juge Deschamps invoque des décisions en matière de pornographie juvénile dans lesquelles les tribunaux ont, à son avis, admis la propension de certains types de délinquants à collectionner de nombreuses images et à les conserver longtemps (par. 162). Or, ces décisions tendent plutôt à confirmer qu'une conclusion quant aux caractéristiques ou aux propensions des pédopornophiles doit être étayée par la preuve.

[81] Le fait que certains pédopornophiles recherchent et accumulent des images illicites n'est, bien sûr, ni surprenant ni utile pour déterminer s'il existe des motifs raisonnables et probables dans une affaire donnée. Du reste, il n'appartient pas aux tribunaux de consacrer, par une décision judiciaire, de larges généralisations sur les « propensions » de certains « types » de personnes, y compris des délinquants. Il est préférable de laisser au ministère public le soin d'établir ce genre de faits, conformément à la norme pertinente — en l'espèce, celle des motifs raisonnables et probables de croire. De plus, comme je l'ai indiqué précédemment, les tribunaux doivent hésiter tout particulièrement à souscrire à de telles généralisations lorsque, comme en l'espèce, le prétendu crime suscite des réactions émotives intenses et une réprobation générale et que, par conséquent, la tentation de se fonder sur des stéréotypes plutôt que sur la preuve est spécialement forte et dangereuse.

[82] Des éléments de preuve doivent également étayer la conclusion qu'il existe des motifs raisonnables et probables de croire que le délinquant présumé fait partie du groupe de pédopornophiles dont les caractéristiques ou les propensions sont décrites dans la dénonciation. Cette interprétation du droit a été adoptée dans R. c. Fawthrop (2002), 161 O.A.C. 350, la seule décision d'un tribunal d'appel canadien invoquée par la juge Deschamps. Ma collègue trouve dans cet arrêt un fondement à son argument selon lequel des opinions générales sur la propension des pédopornophiles à collectionner et à accumuler de la pornographie juvénile peuvent donner des motifs raisonnables et probables justifiant la délivrance d'un mandat. Avec égards, je donne une interprétation différente à l'arrêt Fawthrop. Comme je l'ai déjà souligné, Fawthrop confirme la nécessité de produire une preuve à la fois des caractéristiques d'un groupe défini de pédopornophiles et de l'appartenance du délinquant à ce groupe.

[83] Le juge Borins, qui s'exprimait au nom des juges majoritaires de la Cour d'appel dans Fawthrop, a tenu les propos suivants (par. 42) :

[traduction] À mon avis, la conclusion du juge du procès, fondée sur le témoignage de la gendarme‑détective Pulkki, que les policiers se livraient à une « recherche à l'aveuglette » de matériel de pornographie juvénile, m'amène à conclure que l'atteinte aux droits que l'art. 8 de la Charte garantit à l'appelant était grave. Il ressort du dossier que la gendarme‑détective Pulkki, après avoir interrogé A.Y. et les membres de sa famille, soupçonnait l'appelant d'être pédophile et, en conséquence, d'avoir en sa possession du matériel de pornographie juvénile. Soit, elle a réalisé que ses soupçons ne suffisaient pas pour lui permettre d'obtenir un mandat. Elle savait qu'elle devait avoir des motifs raisonnables de croire que du matériel de pornographie juvénile se trouverait chez l'appelant. Elle a sollicité l'opinion du Dr Collins dans l'espoir que ses soupçons se transformeraient en motifs raisonnables. Comme le juge du procès l'a reconnu, l'opinion du Dr Collins n'est pas allée en ce sens. Il a constaté la lacune fatale de l'opinion. Bien que le Dr Collins ait affirmé qu'il n'était pas rare pour des pédophiles de collectionner du matériel de pornographie juvénile, il n'était pas en mesure de dire si l'appelant était pédophile. Sans ce lien, la gendarme‑détective Pulkki n'était pas plus avancée qu'avant d'avoir consulté le Dr Collins. Elle n'avait que des soupçons que l'appelant pouvait avoir en sa possession du matériel de pornographie juvénile. [. . .] Il en a résulté une perquisition non autorisée en vue de trouver un tel matériel dans le cadre de ce que le juge du procès a, à juste titre, appelé une « recherche à l'aveuglette ». Voilà ce que le processus relatif au mandat de perquisition cherche à éviter.

Par conséquent, les éléments de preuve saisis lors de l'exécution du mandat ont été écartés en vertu du par. 24(2) de la Charte.

[84] En résumé, dans la plupart des affaires invoquées par ma collègue, les demandes de mandat initiales comprenaient des descriptions assez détaillées des habitudes des pédopornophiles appartenant à un certain groupe. Elles présentaient donc une preuve suffisante pour établir un profil crédible d'un groupe de collectionneurs de pornographie juvénile et de leurs comportements typiques ainsi qu'un fondement factuel valable servant à étayer la conclusion que le délinquant présumé appartenait à un tel groupe. Ce n'est pas le cas en l'espèce.

[85] Dans l'affaire qui nous occupe, même si les généralisations contestées sont acceptées, la dénonciation, telle qu'elle a été complétée, ne permet pas raisonnablement de supposer que l'accusé était un « délinquant de ce type » qui recherchait de la pornographie illégale et la stockait. Cette exigence est bien expliquée dans United States c. Weber, 923 F.2d 1338 (9th Cir. 1990), p. 1345 : [traduction] « [S]i le gouvernement présente une opinion d'expert sur le comportement d'un groupe particulier de personnes, pour que l'opinion soit pertinente, l'affidavit doit établir que la personne visée par la perquisition fait partie du groupe. »

[86] La présence de deux liens portant un titre suspect dans le menu « Favoris » ne suffit pas à qualifier une personne de pédopornophile d'habitude du type qui recherche et accumule des images illicites. En effet, le fait que la majeure partie du matériel pornographique vu par M. Hounjet chez l'appelant constituait de la pornographie adulte parfaitement légale laisse entendre que l'accusé n'avait pas du tout un intérêt « marqué » pour la pornographie juvénile, contrairement à ce que prétend ma collègue (par. 177 et 179).

[87] De plus, toujours avec égards, je suis d'avis que les décisions invoquées par ma collègue (par. 173) n'appuient pas la thèse selon laquelle un mandat peut être délivré des mois après qu'une personne a peut‑être simplement visualisé de la pornographie juvénile. Par exemple, dans United States c. Terry, 522 F.3d 645 (6th Cir. 2008), la délivrance du mandat s'appuyait sur la conclusion, fondée sur des motifs probables, que l'accusé avait effectivement sauvegardé du matériel de pornographie juvénile sur son ordinateur cinq mois plus tôt. Aussi, dans R. c. Graham, 2008 PESCAD 7, 277 Nfld. & P.E.I.R. 103, la Cour d'appel de l'Île‑du‑Prince‑Édouard n'a ni confirmé le mandat ni souscrit à la conclusion du juge du procès à l'égard de l'incidence du laps de temps écoulé.

[88] D'une manière plus générale, la juge Deschamps semble dire que les motifs raisonnables et probables de croire peuvent reposer sur une preuve qui n'a qu'un lien ténu avec le crime en question — la possession de pornographie juvénile.

[89] Par exemple, ma collègue est d'avis que la présence d'une webcaméra servant de caméscope et branchée à un magnétoscope « démontrai[t] un intérêt de [la] part [de l'accusé] pour la reproduction d'images, le stockage de ce type de matériel et sa sauvegarde en vue d'une utilisation ultérieure », démontrait que l'accusé « avait l'habitude de reproduire et de sauvegarder des images, et qu'il montrait un penchant pour la pornographie, plus particulièrement pour la pornographie juvénile » (par. 179). Avec égards, je ne saisis ni la pertinence juridique ni la pertinence logique de ces considérations.

[90] Même s'il était vrai que l'accusé était versé dans l'enregistrement de bandes vidéo et dans leur sauvegarde en vue d'une utilisation ultérieure — comme presque tout le monde qui possède un caméscope — ce fait ne révèle absolument rien au sujet d'une éventuelle propension à stocker des images de nature complètement différente (de la pornographie juvénile), sur un support complètement différent (un ordinateur, par opposition à une bande vidéo), acquises d'une manière complètement différente (par téléchargement, et non par enregistrement vidéo).

[91] Le simple fait qu'une personne collectionne, reproduise ou stocke quelque chose — fichiers musicaux, lettres, timbres, etc. — ne suffit guère à l'assimiler à un type susceptible d'accumuler des images illicites. Tirer cette inférence en l'espèce procède de la conjecture interdite. Tout au plus, l'interprétation proposée peut éveiller des soupçons chez certains. Et, en droit, les soupçons ne sauraient remplacer des motifs raisonnables et probables de croire que l'appelant a commis l'infraction alléguée ou que la preuve de l'infraction se trouverait dans son ordinateur.

[92] Je ne crois pas non plus que le comportement de l'accusé après la visite — le ménage de la pièce et le formatage du disque dur — étaye la conclusion selon laquelle l'accusé était le type de personne susceptible de rechercher et d'accumuler de la pornographie juvénile.

[93] Selon la juge Deschamps, ces faits et gestes prouvaient son « désir [. . .] de ne pas éveiller de soupçons sur ses pratiques informatiques ou ses activités de reproduction d'images » et ce comportement a donné lieu à « une probabilité fondée sur la crédibilité que l'appelant avait l'habitude de reproduire et de sauvegarder des images, et qu'il montrait un penchant pour la pornographie, plus particulièrement pour la pornographie juvénile » (par. 179).

[94] À mon avis, une explication évidente, et à tout le moins aussi plausible, tend à l'innocenter : l'accusé aurait très bien pu mettre de l'ordre et formater son ordinateur simplement pour éviter d'éprouver à nouveau de la gêne du fait qu'un étranger verrait le désordre qui règne chez lui et remarquerait des indices de sa consommation de pornographie dans son ordinateur. Je le répète, le comportement de l'accusé peut éveiller les soupçons, mais il ne prouve rien.

[95] En résumé, comme je l'ai indiqué au début, la dénonciation, après un examen attentif, est réduite aux deux liens dans la liste des « favoris » du navigateur Web — liens que l'on savait avoir été effacés quatre mois plus tôt. Dans le meilleur des cas, les liens supprimés pourraient justifier des soupçons, mais ils ne donnent certainement pas des motifs raisonnables et probables de croire que l'appelant avait en sa possession de la pornographie juvénile, et encore moins que la preuve de ce crime se trouverait sur son ordinateur.

[96] À la lumière des faits pertinents omis dans la dénonciation, il est évident que les autres éléments de preuve présentés dans la dénonciation — notamment la présence d'une webcaméra et les déclarations à propos des propensions de « délinquants de ce type » non définis — ne peuvent muer de simples soupçons en motifs suffisants pour obtenir un mandat.

[97] Comme le mandat n'aurait pas dû être décerné, la perquisition subséquente a enfreint l'art. 8 de la Charte.

VI

[98] Pour déterminer si la preuve obtenue par suite de la perquisition illégale devrait être écartée en application du par. 24(2), nous sommes tenus d'appliquer le critère énoncé récemment dans Grant, au par. 71 :

[L]e tribunal saisi d'une demande d'exclusion fondée sur le par. 24(2) doit évaluer et mettre en balance l'effet que l'utilisation des éléments de preuve aurait sur la confiance de la société envers le système de justice en tenant compte de : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l'État (l'utilisation peut donner à penser que le système de justice tolère l'inconduite grave de la part de l'État), (2) l'incidence de la violation sur les droits de l'accusé garantis par la Charte (l'utilisation peut donner à penser que les droits individuels ont peu de poids) et (3) l'intérêt de la société à ce que l'affaire soit jugée au fond. Le rôle du tribunal appelé à trancher une demande fondée sur le par. 24(2) consiste à procéder à une mise en balance de chacune de ces questions pour déterminer si, eu égard aux circonstances, l'utilisation d'éléments de preuve serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

J'examinerai ces trois facteurs à tour de rôle.

[99] Premièrement, la conduite de l'État qui a enfreint la Charte en l'espèce était la perquisition de la maison de l'accusé et la saisie de son ordinateur personnel, de l'ordinateur portable de sa conjointe, de plusieurs bandes vidéo et d'autres objets. La perquisition et la saisie étaient injustifiées, mais elles ont été effectuées conformément à un mandat de perquisition, par des policiers qui croyaient agir en vertu d'un pouvoir légitime. Les policiers qui ont effectué la perquisition n'ont pas violé la Charte délibérément, ni même par négligence. Ces considérations favorisent l'admission de la preuve. À cet égard, la perquisition et la saisie ne peuvent être considérées comme particulièrement odieuses.

[100] Par contre, vu la dénonciation sur laquelle repose le mandat, elles le sont. Le policier qui a préparé la dénonciation n'a pas fait preuve d'une diligence raisonnable ni du souci de respecter son obligation d'exposer les faits de manière complète et sincère. Au mieux, la dénonciation a été rédigée de façon imprévoyante et insouciante. Non seulement la dénonciation ne mentionnait pas la bonne infraction (accès à la pornographie juvénile plutôt que possession), mais son libellé était trompeur, ce qui a entraîné la délivrance d'un mandat sans motifs suffisants. Bien que la juge du procès ait conclu à l'absence de toute tentative délibérée d'induire en erreur, aucun policier dénonciateur, agissant raisonnablement, n'aurait pu ignorer que les mentions répétées de « "Lolita Porn" sur l'écran » et de la suppression de « toute la porno juvénile sur l'ordinateur » amèneraient la plupart des lecteurs — et, plus particulièrement, le juge saisi de la demande d'autorisation — à croire à l'existence d'éléments prouvant que le témoin, M. Hounjet, avait effectivement vu de la pornographie juvénile à l'écran.

[101] De même, le policier aurait dû savoir — s'il ne le savait pas — que la juxtaposition de ces déclarations trompeuses et de la description incomplète de la [traduction] « webcaméra dirigée vers des jouets » serait indûment incendiaire.

[102] La considération dont jouit l'administration de la justice est menacée si les tribunaux passent outre à une conduite policière inacceptable. Les policiers qui demandent des mandats de perquisition sont tenus d'agir avec diligence et intégrité, en veillant à s'acquitter de leur obligation particulière de divulgation honnête et complète dans une procédure ex parte. Pour s'en acquitter de façon responsable, ils doivent éviter de faire des déclarations qui risquent d'induire le juge de paix en erreur, éviter de dissimuler ou d'omettre des faits pertinents et veiller à ne pas exagérer autrement les renseignements qu'ils font valoir pour établir l'existence des motifs raisonnables et probables nécessaires à la délivrance du mandat de perquisition.

[103] Nous sommes liés par la conclusion de la juge du procès selon laquelle le policier qui a fait la dénonciation sous serment n'a pas mal agi délibérément. La considération dont jouit l'administration de la justice serait néanmoins grandement érodée, particulièrement à long terme, si une telle conduite policière inacceptable pouvait servir de fondement à une atteinte à la vie privée aussi envahissante qu'une perquisition dans nos maisons et la saisie et l'analyse de nos ordinateurs personnels.

[104] Au regard de ce qui précède, j'examinerai maintenant le deuxième facteur énoncé dans Grant : l'incidence de la violation sur les droits de l'accusé garantis par la Charte. Le caractère envahissant de la perquisition est particulièrement important en l'espèce. Nous nous intéressons ici à une perquisition dans la maison de l'appelant, qui est en soi une violation grave des droits que l'art. 8 de la Charte lui confère. Mais ce n'est pas tout. La violation en l'espèce procède également de la fouille de son ordinateur personnel — et de l'ordinateur portable de sa conjointe. Je rappelle en passant que le dénonciateur a omis de mentionner que l'appelant vivait avec sa conjointe. Cette omission non seulement a donné une mauvaise impression de la présence de l'enfant seule avec ce dernier — parfaitement compréhensible dans les circonstances —, mais explique également pourquoi l'ordinateur portable, qui ne lui appartenait pas, a été saisi et a vraisemblablement été passé au peigne fin.

[105] Comme je l'ai souligné tout au début, il est difficile d'imaginer une atteinte plus grave à la vie privée d'une personne que la perquisition de son domicile et la fouille de son ordinateur personnel. En effet, nos ordinateurs contiennent souvent notre correspondance la plus intime. Ils renferment les détails de notre situation financière, médicale et personnelle. Ils révèlent même nos intérêts particuliers, préférences et propensions, enregistrant dans l'historique et la mémoire cache tout ce que nous recherchons, lisons, regardons ou écoutons dans l'Internet.

[106] On peut donc difficilement concevoir une violation de l'art. 8 ayant des répercussions plus graves sur le droit à la protection de la vie privée que la Charte garantit à l'accusé que celle dont il est question en l'espèce.

[107] Enfin, je me penche sur le troisième facteur qu'il faut apprécier en application du par. 24(2) de la Charte — l'intérêt de la société à ce que l'affaire soit jugée au fond. En l'espèce, si la preuve obtenue lors de la perquisition était exclue, la poursuite n'aurait essentiellement plus aucune preuve à présenter contre l'accusé. Un tel résultat compromettrait sérieusement la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès, un facteur militant contre l'exclusion (Grant, par. 79‑83).

[108] Lorsque nous mettons en balance ces considérations, nous devons, comme nous y oblige l'arrêt Grant, tenir compte des répercussions à long terme sur la considération dont jouit l'administration de la justice. Ainsi nous devons porter notre regard davantage sur l'incidence future que risque d'avoir l'admission de la preuve obtenue en violation des droits constitutionnels de l'accusé que sur l'affaire en cause.

[109] À mon avis, la considération dont jouit l'administration de la justice sera grandement sapée si les procès criminels peuvent être instruits sur le fondement d'une preuve recueillie dans le « lieu » le plus intime de la maison grâce à des dénonciations trompeuses, inexactes et incomplètes qui ont mené à la délivrance d'un mandat de perquisition.

[110] La justice est aveugle, en ce qu'elle fait abstraction du statut social des parties et de leurs caractéristiques personnelles. Cependant, la considération dont elle jouit est immanquablement ternie lorsqu'elle ferme les yeux sur des fouilles, perquisitions ou saisies inconstitutionnelles résultant de conduites ou pratiques policières inacceptables.

[111] Le public ne doit pas douter que les atteintes à la vie privée sont justifiées au préalable par la démonstration véritable de motifs probables. Or, à long terme, admettre la preuve en l'espèce et dans des situations semblables minerait la confiance du public.

[112] Pour tous ces motifs, je suis convaincu que l'admission de la preuve obtenue illégalement en l'espèce déconsidérerait l'administration de la justice.

[113] Par conséquent, j'écarterais ces éléments de preuve et, comme l'accusé n'aurait pas pu être déclaré coupable sans eux, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler la déclaration de culpabilité de l'appelant et de lui substituer un verdict d'acquittement.

Version française des motifs des juges Deschamps, Charron et Rothstein rendus par

[114] La juge Deschamps (dissidente) — L'Internet et l'informatique ont littéralement transformé nos vies. Ils facilitent la communication de renseignements et l'échange de matériel, au contenu licite ou non, sans limites quant à leur nature, à leur forme ou à leur quantité. Personne ne peut ignorer que ces technologies ont accéléré la prolifération de la pornographie juvénile, parce qu'elles en facilitent la production, la distribution et l'accès de façon quasi anonyme : Y. Akdeniz, Internet Child Pornography and the Law : National and International Responses (2008), p. 1‑8. En plus de rendre la pornographie juvénile plus accessible, ces technologies posent de nouveaux défis, car le droit criminel doit être modifié pour s'adapter à la production, à la distribution et à la possession de ce genre de matériel et les enquêtes relatives à ces nouvelles infractions doivent être menées dans le respect des droits fondamentaux.

[115] Le pourvoi dont nous sommes saisis comporte un défi de cette nature. L'appelant prétend que la fouille de son ordinateur a porté atteinte à ses droits protégés par l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et que, par conséquent, les éléments de preuve découverts dans l'ordinateur devraient être exclus et un acquittement prononcé sur un chef de possession de pornographie juvénile (par. 163.1(4) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46). Pour les motifs qui suivent, je conclus que la juge siégeant en révision n'a pas commis d'erreur en confirmant la décision de décerner le mandat. Par conséquent, il n'y a pas lieu de se prononcer sur le par. 24(2) de la Charte. Je suis d'avis de rejeter l'appel.

I. Les faits

[116] En 2002, Adrian Hounjet travaillait à titre de technicien en informatique à la Keewatin Career Development Corporation. Il était qualifié pour réparer les ordinateurs et installer le service Internet haute vitesse. À l'époque, il était également responsable de la création et de la mise à jour d'un logiciel visant à empêcher que les enfants d'âge scolaire puissent avoir accès aux sites pornographiques. Il avait donc déjà visité de tels sites pour créer la base de données servant d'appui au logiciel et connaissait bien le vocabulaire de la pornographie juvénile.

[117] L'appelant avait fait à SaskTel une demande d'installation du service Internet haute vitesse. Le 5 septembre 2002, M. Hounjet s'est présenté sans préavis chez l'appelant, à La Ronge, pour effectuer l'installation. L'appelant vivait avec sa femme et deux enfants, âgés de trois et sept ans. Ce jour‑là, il était seul avec sa fille de trois ans. Il a semblé surpris, mais il a laissé entrer M. Hounjet.

[118] Mis ensemble, plusieurs détails que M. Hounjet a remarqués lui ont paru [traduction] « un peu étranges ». L'ordinateur se trouvait dans une chambre d'ami où l'enfant âgée de trois ans s'amusait par terre avec des jouets. Il a constaté que l'accusé avait déjà accès à l'Internet, probablement par ligne téléphonique. Lorsqu'il a ouvert le navigateur Web, il a remarqué que plusieurs liens vers des sites de pornographie juvénile et adulte figuraient dans la liste des « favoris » de la barre des tâches, dont deux liens intitulés « Lolita Porn » et « Lolita XXX ». Il a également vu une image pornographique, mais il a été incapable de se rappeler par la suite si elle se trouvait sur la page d'accueil du navigateur ou de l'ordinateur. L'image était, suivant ses propres mots, [traduction] « pas mal crue », et il s'est demandé si l'épouse de l'appelant « le laissait la regarder et l'afficher en arrière‑plan sur le bureau de l'ordinateur ». Compte tenu de son expérience de la création d'une base de données pour le logiciel antipornographique, M. Hounjet savait que le terme « Lolita » avait trait à la pornographie juvénile. Pendant qu'il travaillait dans l'ordinateur, il a aussi remarqué des vidéos amateurs et, posée sur un trépied, une webcaméra branchée à un magnétoscope et braquée sur les jouets et l'enfant plutôt que sur le siège devant l'ordinateur, comme le sont généralement les webcaméras. Normalement, l'orientation particulière de la caméra n'aurait pas attiré son attention, mais, étant donné les liens vers des sites pornographiques dans l'ordinateur, ce détail l'a troublé. Il n'a pas cliqué sur les liens pour accéder aux sites Web à ce moment‑là.

[119] N'ayant pas été en mesure de terminer son travail le jour même, M. Hounjet a dû revenir le lendemain matin, soit le 6 septembre 2002. Il a alors remarqué qu'on avait mis de l'ordre : les jouets de l'enfant avaient été rangés dans une boîte, les bandes vidéo étaient hors de vue, la webcaméra était orientée vers le siège devant l'ordinateur et l'ordinateur avait été [traduction] « formaté ». (Le seul renvoi dans le dossier à la définition du terme « formater » se trouve dans la déposition faite par M. Hounjet à la police. À la question de savoir ce qu'il signifie, ce dernier a répondu : —traduction— « Tout avait été effacé. Les icônes avaient disparu » (d.a., p. 209).)

[120] Troublé par ce qu'il avait vu chez l'appelant, M. Hounjet, de retour à son bureau, a visité les sites Web auxquels renvoyaient certains liens figurant dans les « favoris » dont il avait noté le nom. Il y a vu ce qu'il croyait être de la pornographie juvénile. Il a déclaré que certaines des personnes photographiées semblaient [traduction] « âgées de moins de 18 ans et 15, 14 ou même 13 ans ».

[121] Ces événements ont continué de préoccuper M. Hounjet et, finalement, en novembre 2002, il en a parlé à sa mère, une ancienne travailleuse sociale. Celle‑ci a communiqué avec les services sociaux de La Ronge le 14 novembre 2002. À cette époque, M. Hounjet s'inquiétait pour la sécurité de l'enfant. Le 15 novembre 2002, il s'est présenté au bureau des services sociaux et a fait rapport de ses observations. Le 18 novembre 2002, la travailleuse sociale, Valerie Fosseneuve, a relayé à la caporale Susan Kusch, de la Gendarmerie royale du Canada (« GRC »), les renseignements signalés par M. Hounjet. Cette dernière a ensuite consulté le caporal Mike Boyce, du Groupe de la criminalité technologique de la GRC à Regina. Le caporal Boyce a confirmé les observations de M. Hounjet concernant les noms des sites Web, indiquant que [traduction] « "Lolita" est un site de pornographie juvénile mettant principalement en scène des enfants de 14 ans et moins ». Environ une semaine plus tard, le gendarme Mark Ochitwa a été chargé de faire enquête.

[122] Il s'est écoulé un certain laps de temps avant que l'enquête débute véritablement. Le gendarme Ochitwa a passé plus d'une semaine à l'étranger après avoir été affecté à l'enquête. Quand il a tenté de communiquer avec M. Hounjet le 17 décembre, ce dernier était absent jusqu'à Noël, puis c'est le policier qui a pris congé jusqu'au début de la nouvelle année. Le gendarme Ochitwa a finalement recueilli la déposition de M. Hounjet le 8 janvier 2003. Après la rencontre, il a consulté le caporal Boyce, qu'il savait avoir déjà mené des enquêtes sur des crimes liés à l'utilisation d'ordinateurs et d'autres dispositifs technologiques. Ce dernier lui a fourni des renseignements quant [traduction] « aux supports, aux dispositifs de stockage, aux ordinateurs et, en ce qui concerne le crime en cause, sur le fait que ces images se trouvent et demeurent normalement dans un ordinateur ». Il a également communiqué avec un procureur de la Couronne de Regina qui lui a suggéré de s'entretenir avec l'agent Randy Huisman des services de police de Saskatoon, qui avait déjà mené des enquêtes concernant des infractions d'exploitation des enfants. L'agent Huisman lui a indiqué que [traduction] « ce type de personnes conserve précieusement des collections, des collections de pornographie juvénile, comme le font les collectionneurs de monnaie ou de timbres, et classent et répertorient ces images et [. . .] leur matériel ». Le gendarme Ochitwa a de plus vérifié si la résidence de l'appelant possédait toujours une connexion active à l'Internet. Cela fait, il a rédigé une dénonciation en vue d'obtenir un mandat de perquisition. Celle‑ci est reproduite en annexe, mais j'en citerai des extraits pertinents au besoin.

[123] Un mandat a été décerné le 10 janvier 2003, et la perquisition a été exécutée le même jour. Des images de pornographie juvénile ont été découvertes dans l'ordinateur, sur des disques ou des disquettes. L'appelant a été accusé de possession de pornographie juvénile, une infraction prévue au par. 163.1(4) du Code criminel. Au procès, l'appelant a contesté la validité du mandat de perquisition sur le fondement de l'art. 8 de la Charte et a demandé l'exclusion des éléments de preuve trouvés dans l'ordinateur.

[124] Le 15 septembre 2005, la juge Rothery, qui présidait le procès, a tenu un voir‑dire pour déterminer si la preuve était recevable. Elle a rejeté la contestation par l'appelant du mandat de perquisition (2005 SKQB 381 et 381A, 272 Sask. R. 282). L'appelant a été déclaré coupable et condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis de 18 mois. Lors de l'appel, les juges majoritaires ont confirmé la décision de la juge du procès, selon laquelle le mandat était valide (2008 SKCA 62, 310 Sask. R. 165). Le juge Richards était dissident. Il aurait accueilli l'appel, écarté la preuve et prononcé un acquittement.

[125] Devant notre Cour, l'appelant s'appuie essentiellement sur les motifs de la dissidence du juge Richards. Il fait valoir que le mandat de perquisition était vicié en raison de l'absence de motifs raisonnables. Il soutient que la preuve trouvée dans son ordinateur devrait être écartée, ce qui entraînerait son acquittement. Le ministère public lui oppose que la délivrance du mandat était fondée sur des motifs raisonnables. Subsidiairement, dans l'hypothèse où le mandat aurait été décerné de manière irrégulière, l'intimé fait valoir que la preuve devrait être admise en application du par. 24(2) de la Charte, et la déclaration de culpabilité confirmée.

II. Analyse

[126] En l'espèce, le mandat de perquisition a été décerné en vertu de la disposition générale régissant les perquisitions et les saisies, l'art. 487 du Code criminel. La norme applicable à la délivrance d'un mandat de perquisition est énoncée dans cet article, que je reproduis ici en partie :

487. (1) Un juge de paix qui est convaincu, à la suite d'une dénonciation faite sous serment selon la formule 1, qu'il existe des motifs raisonnables de croire que, dans un bâtiment, contenant ou lieu, se trouve, selon le cas :

a) une chose à l'égard de laquelle une infraction à la présente loi, ou à toute autre loi fédérale, a été commise ou est présumée avoir été commise;

b) une chose dont on a des motifs raisonnables de croire qu'elle fournira une preuve touchant la commission d'une infraction ou révélera l'endroit où se trouve la personne qui est présumée avoir commis une infraction à la présente loi, ou à toute autre loi fédérale;

c) une chose dont on a des motifs raisonnables de croire qu'elle est destinée à servir aux fins de la perpétration d'une infraction contre la personne, pour laquelle un individu peut être arrêté sans mandat;

. . .

[127] Notre Cour s'est penchée à maintes reprises sur le concept des « motifs raisonnables de croire ». La formulation la plus souvent citée de cette norme dans le contexte d'une perquisition est celle qu'en a donnée la juge Wilson dans R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, à la p. 1166 :

Il est possible de trancher rapidement la question de la norme de preuve applicable pour déterminer s'il existe des motifs raisonnables justifiant la fouille. Je suis de l'avis du juge Martin que la norme de preuve applicable est la « probabilité raisonnable » plutôt que « la preuve hors de tout doute raisonnable » ou « la preuve prima facie ». L'expression « croyance raisonnable » correspond également assez bien à la norme applicable.

Voir également Baron c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 416.

[128] L'adjonction de la notion de probabilité à celle des motifs raisonnables remonte à l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 167, dans lequel le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a déclaré que la norme canadienne du « motif raisonnable de croire » était identique à la norme de la cause probable exigée par le Bill of Rights des États‑Unis pour la délivrance d'un mandat. La Cour a indiqué que cette condition est remplie lorsque « les soupçons font place à la probabilité fondée sur la crédibilité » (p. 168). En fait, dans l'arrêt Hunter, le juge Dickson a voulu établir un critère plus exigeant que celui de la croyance subjective et des simples soupçons pour justifier les fouilles et perquisitions (p. 167-168) :

La difficulté réside dans la stipulation d'une conviction raisonnable que des éléments de preuve peuvent être découverts au cours de la perquisition. Une fois de plus, il est utile, à mon avis, de considérer le but recherché. L'établissement d'un critère objectif applicable à l'autorisation préalable de procéder à une fouille, à une perquisition ou à une saisie a pour but de fournir un critère uniforme permettant de déterminer à quel moment les droits de l'État de commettre ces intrusions l'emportent sur ceux du particulier de s'y opposer. Relier ce critère à la conviction raisonnable d'un requérant que la perquisition peut permettre de découvrir des éléments de preuve pertinents équivaudrait à définir le critère approprié comme la possibilité de découvrir des éléments de preuve. Il s'agit d'un critère très faible qui permettrait de valider une intrusion commise par suite de soupçons et autoriserait des recherches à l'aveuglette très étendues. Ce critère favoriserait considérablement l'État et ne permettrait au particulier de s'opposer qu'aux intrusions les plus flagrantes. Je ne crois pas que ce soit là un critère approprié pour garantir le droit d'être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.

Les traditions juridiques et politiques anglo‑canadiennes exigent un critère plus élevé. La common law exige, pour qu'un mandat puisse être décerné, que l'on fasse une déposition sous serment qui porte « sérieusement à croire » que des biens volés ont été cachés à l'endroit de la perquisition. L'article 443 du Code criminel n'autorise la délivrance d'un mandat qu'à la suite d'une dénonciation faite sous serment portant qu'il existe « un motif raisonnable pour croire » qu'il se trouve des éléments de preuve de la perpétration d'une infraction à l'endroit où la perquisition sera effectuée. La Déclaration des droits des États‑Unis prévoit que [traduction] « un mandat ne sera décerné que pour un motif plausible, appuyé par un serment ou une affirmation . . . ». La formulation est légèrement différente mais le critère est identique dans chacun de ces cas. Le droit de l'État de déceler et de prévenir le crime commence à l'emporter sur le droit du particulier de ne pas être importuné lorsque les soupçons font place à la probabilité fondée sur la crédibilité. [Souligné dans l'original.]

[129] Déterminer si la preuve révèle une « probabilité fondée sur la crédibilité » n'exige pas d'analyser les faits de très près ou de les évaluer de façon mathématique. Le juge doit plutôt repérer des faits crédibles justifiant le caractère raisonnable de la décision d'autoriser une perquisition au vu de l'ensemble des circonstances. Je retiens donc l'approche non formaliste et fondée sur le bon sens que le juge Rehnquist (plus tard Juge en chef) a adoptée dans Illinois c. Gates, 462 U.S. 213 (1983) :

[traduction] La tâche du magistrat qui accorde l'autorisation est simplement de rendre une décision pratique et fondée sur le bon sens quant à savoir si, compte tenu de toutes les circonstances établies dans l'affidavit qui lui est présenté, y compris la « fiabilité » et « les sources » des personnes qui présentent des renseignements par ouï‑dire, il existe une bonne probabilité que des produits de contrebande ou des éléments de preuve relatifs à un crime seront trouvés en un lieu particulier. [p. 238]

[130] Le tribunal appelé à se prononcer sur la validité d'un mandat de perquisition, comme en l'espèce, ne se demande pas s'il serait arrivé à la même décision que le juge qui l'a décerné. Il détermine simplement si des éléments de preuve crédibles pouvaient justifier sa décision. Il ne s'agit pas d'une révision sous forme d'examen de novo. Dans R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, p. 1452, le juge Sopinka, s'exprimant au nom de la majorité à ce sujet, a tenu les propos suivants :

Le juge qui siège en révision ne substitue pas son opinion à celle du juge qui a accordé l'autorisation. Si, compte tenu du dossier dont disposait le juge qui a accordé l'autorisation et complété lors de la révision, le juge siégeant en révision, conclut que le juge qui a accordé l'autorisation pouvait le faire, il ne devrait pas intervenir. Dans ce processus, la fraude, la non‑divulgation, la déclaration trompeuse et les nouveaux éléments de preuve sont tous des aspects pertinents, mais au lieu d'être nécessaires à la révision leur seul effet est d'aider à décider s'il existe encore un fondement quelconque à la décision du juge qui a accordé l'autorisation.

Ce critère a été appliqué à la révision de la décision autorisant une perquisition dans R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223. Le juge LeBel l'a réitéré dans R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992, au par. 54 :

[L]e critère consiste à déterminer s'il existait quelque élément de preuve fiable auquel le juge aurait pu raisonnablement ajouter foi pour accorder l'autorisation, et non si, de l'avis du juge siégeant en révision, le juge saisi de la demande d'autorisation aurait dû y faire droit. [Soulignement omis.]

[131] Le juge siégeant en révision examine la preuve présentée dans la dénonciation, complétée lors de l'audience en révision. La dénonciation doit exposer les faits pertinents de manière complète et sincère et ne devrait jamais viser à tromper le lecteur (Araujo, par. 46‑47). Suivant les propos du juge LeBel, « il est dûment fait abstraction des renseignements erronés. [. . .] [Toutefois,] [l]orsque les renseignements inexacts résultent d'une simple erreur et non d'une tentative délibérée de tromper le juge saisi de la demande d'autorisation, l'amplification peut être permise » (Araujo, par. 57). Il appartient à l'accusé de démontrer que la dénonciation ne justifiait pas l'autorisation : Québec (Procureur général) c. Laroche, 2002 CSC 72, [2002] 3 R.C.S. 708, par. 68.

[132] Lorsque l'audience en révision a lieu dans le cadre d'un voir‑dire, le moment auquel le juge se prononce sur la validité du mandat est rapproché de la détermination de la culpabilité. Toutefois, cette proximité temporelle ne doit pas nous amener à confondre ces deux questions distinctes ou les fardeaux de preuve différents dont le ministère public doit s'acquitter à l'égard de chacune. Or j'estime, en toute déférence pour mon collègue, le juge Fish, que c'est précisément ce qu'il fait. Nous ne sommes pas appelés à décider si la preuve était suffisante pour étayer une déclaration de culpabilité. Il s'agit plutôt « de savoir s'il existait des motifs qui permettaient au juge ayant accordé l'autorisation d'être convaincu de la présence des conditions légales préalables pertinentes » : R. c. Pires, 2005 CSC 66, [2005] 3 R.C.S. 343, par. 30.

[133] Dans le présent pourvoi, l'appelant soutient que la présence des liens dans les « favoris » de son ordinateur n'était pas [traduction] « suffisante pour établir l'existence de motifs raisonnables [de croire] que (son) ordinateur pourrait contenir de la pornographie juvénile ». Il fait valoir qu'aucune pornographie juvénile n'a été vue sur l'ordinateur et que, compte tenu du laps de temps écoulé, il n'existait aucune probabilité raisonnable que l'ordinateur et la « pornographie juvénile » dont on lui reproche la possession se trouvent encore chez lui. L'appelant soutient également que les allégations figurant dans la dénonciation sont incomplètes ou fausses ou qu'il s'agit de déclarations standard. Il ajoute que les opinions du caporal Boyce et de l'agent Huisman n'ont aucune valeur probante et que, vu le laps de temps écoulé, il n'existait pas de motifs raisonnables de croire que du matériel qui aurait pu être stocké dans son ordinateur en septembre 2002 s'y trouverait toujours au moment où la dénonciation a été rédigée.

A) La possession de matériel sous forme électronique

[134] Selon l'appelant, la « possession » suppose qu'un [traduction] « accusé a décidé de déplacer une image hors du domaine public que constitue l'Internet pour exploiter de la pornographie juvénile dans un lieu où il contrôle cette image ». Il fait une distinction entre les infractions de possession de pornographie juvénile et d'accès à celle‑ci. À ce chapitre, il s'appuie sur les motifs du juge dissident en Cour d'appel, qui a conclu qu'il n'y avait pas de rapport entre la présence des liens en septembre 2002 et la probabilité que de la pornographie juvénile se trouve dans l'ordinateur en janvier 2003.

[135] Trois dispositions du Code criminel sont pertinentes pour ce qui concerne l'analyse de cet argument de l'appelant : celle qui définit la possession et celles qui créent les infractions de possession de pornographie juvénile et d'accès à cette dernière. Les dispositions en vigueur à l'époque de la perquisition sont reproduites ci‑dessous :

4. . . .

(3) [Possession] Pour l'application de la présente loi :

a) une personne est en possession d'une chose lorsqu'elle l'a en sa possession personnelle ou que, sciemment :

(i) ou bien elle l'a en la possession ou garde réelle d'une autre personne,

(ii) ou bien elle l'a en un lieu qui lui appartient ou non ou qu'elle occupe ou non, pour son propre usage ou avantage ou celui d'une autre personne;

b) lorsqu'une de deux ou plusieurs personnes, au su et avec le consentement de l'autre ou des autres, a une chose en sa garde ou possession, cette chose est censée en la garde et possession de toutes ces personnes et de chacune d'elles.

163.1 . . .

(4) [Possession de pornographie juvénile] Quiconque a en sa possession de la pornographie juvénile est coupable :

a) soit d'un acte criminel passible d'un emprisonnement maximal de cinq ans;

b) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

(4.1) [Accès à la pornographie juvénile] Quiconque accède à de la pornographie juvénile est coupable :

a) soit d'un acte criminel passible d'un emprisonnement maximal de cinq ans;

b) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

(4.2) [Interprétation] Pour l'application du paragraphe (4.1), accède à de la pornographie juvénile quiconque, sciemment, agit de manière à en regarder ou fait en sorte que lui en soit transmise.

Les paragraphes 163.1(4) et 163.1(4.1) ont été modifiés en 2005, mais ces modifications touchent la durée de la peine et n'ont donc aucune incidence sur le raisonnement permettant de trancher le présent pourvoi.

[136] En l'espèce, il n'est pas nécessaire de donner une définition exhaustive de l'infraction matérielle de pornographie juvénile. Il est en effet possible de trancher le pourvoi en répondant à la question plus étroite — dans la seule perspective de la délivrance d'un mandat de perquisition — de savoir quels éléments de preuve pourraient établir l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une personne a commis une infraction. Or, même à de telles fins limitées, il est essentiel de souligner que l'intention spécifique d'utiliser l'objet d'une certaine manière ne constitue pas un élément de l'infraction de possession de pornographie juvénile. Les paragraphes 4(3) et 163.1(4) du Code criminel font de la possession de pornographie juvénile un crime en soi, sans égard à l'utilisation que l'accusé entend faire du matériel prohibé. Néanmoins, l'appelant exhorte notre Cour à y intégrer un élément d'intention en s'appuyant sur l'arrêt R. c. York, 2005 BCCA 74, 193 C.C.C. (3d) 331. Les juges majoritaires de la Cour d'appel ont eux aussi cité cette affaire à l'appui de leurs motifs. Toutefois, l'intention requise dans York n'est pas pertinente en ce qui concerne l'infraction de possession de pornographie juvénile définie au Code criminel. En effet, le ministère public n'est pas tenu de démontrer que l'accusé avait l'intention d'« utiliser » le matériel pornographique d'une certaine manière. La mens rea requise sera établie au procès par la preuve que l'accusé, pleinement conscient de la nature de l'objet, en a pris ou conservé le contrôle de son plein gré. Il est raisonnable de conclure qu'en érigeant en infraction la simple possession, le législateur supposait que la personne qui possède de la pornographie juvénile entend l'utiliser d'une « manière prohibée », ce qui explique les moyens de défense en matière de pornographie juvénile prévus au par. 163.1(6) du Code — même si les éléments constituant l'infraction de possession sont établis, l'accusé ne sera pas déclaré coupable s'il avait de la pornographie juvénile en sa possession dans « un but légitime », au sens où il faut l'entendre pour l'application du Code, et si ses actes ne posent pas de « risque indu » pour une personne de moins de 18 ans. Le but dans lequel une personne a de la pornographie juvénile en sa possession ne change rien au fait qu'elle l'a en sa possession au sens du Code. Les moyens de défense servent simplement à écarter la responsabilité criminelle, dans certains cas, une fois établie l'infraction de possession de pornographie juvénile au vu des faits. Non seulement le ministère public n'est pas tenu de prouver au procès que l'accusé avait l'intention d'utiliser le matériel d'une certaine manière, mais il n'est pas nécessaire non plus d'établir la possession réelle dans la dénonciation déposée pour obtenir un mandat de perquisition. Il suffit qu'une preuve crédible permette de croire raisonnablement que la perquisition mettra au jour des éléments de preuve de la perpétration de l'infraction.

[137] Pour qu'il soit conclu à la possession réelle au sens du sous‑al. 4(3)a)(i) du Code criminel, il faut prouver, entre autres, que la personne a eu, ne serait‑ce que brièvement, le contrôle physique de l'objet. Comme l'a exprimé le juge d'appel Doherty dans R. c. Chalk, 2007 ONCA 815, 88 O.R. (3d) 448, au par. 19 :

—traduction— Le ministère public doit également prouver que l'accusé, ayant la conscience requise, avait un certain contrôle sur l'objet. La notion de contrôle s'entend d'un pouvoir sur l'objet, qu'il soit exercé ou non : R. c. Mohamad (2004), 69 O.R. (3d) 481, [2004] O.J. No. 279, 182 C.C.C. (3d) 97 (C.A.), par. 60‑61.

Voir également R. c. Terrence, —1983— 1 R.C.S. 357; R. c. Hess (No. 1) (1948), 94 C.C.C. 48 (C.A.C.‑B.), approuvé dans Beaver c. The Queen, —1957— R.C.S. 531.

[138] Ce même élément doit être présent dans la possession imputée (sous‑al. 4(3)a)(ii) du Code criminel) : il y a possession imputée lorsqu'une personne a, ne serait‑ce que brièvement, un contrôle — un pouvoir — sur un objet situé dans un lieu (ou un espace), qui lui appartient ou non, pour son propre usage ou avantage ou celui d'une autre personne. La question du contrôle se pose en l'espèce.

[139] L'argument de l'appelant concernant la preuve requise pour que la possession soit établie déborde la définition légale de cet élément de l'infraction. En affirmant que [traduction] « les images doivent se trouver dans l'ordinateur même pour qu'elles soient en la possession » de l'accusé, il restreint indûment la notion de contrôle (en italique dans l'original). Comme il ressort clairement du libellé du sous‑al. 4(3)a)(ii) du Code criminel sur la possession imputée, il n'est pas nécessaire qu'il y ait contrôle dans un lieu appartenant à l'accusé, comme son disque dur. Cette disposition exige simplement que le matériel se trouve « en un lieu », pour l'usage ou l'avantage de l'accusé.

[140] En l'espèce, notre Cour n'est pas appelée à préciser les distinctions entre l'accès à du matériel prohibé et la possession de matériel prohibé. Il suffit de dire que la question dont nous sommes saisis ne consiste pas à déterminer si l'accusé a simplement visualisé le matériel, mais plutôt si on aurait pu découvrir des éléments prouvant le contrôle du matériel dans l'ordinateur visé par la perquisition. Il peut y avoir accès sans contrôle, et possession sans visualisation. Par conséquent, en ce qui concerne l'infraction de possession, la visualisation peut constituer une façon — mais non l'unique façon — de prouver la connaissance du contenu du matériel. De même, la visualisation peut servir à prouver le contrôle, mais elle ne sera pas forcément suffisante — il faudra en établir les circonstances. C'est le contrôle et non la visualisation qui constitue l'élément déterminant de la possession.

[141] En conséquence, même si l'accusé ne télécharge pas effectivement le matériel au contenu illicite, la possession est établie s'il en a le contrôle pour son propre usage ou avantage ou celui d'une autre personne. Dans le présent dossier, rien n'indique que le juge siégeant en révision disposait d'une preuve quelconque concernant la mémoire cache. Toutefois, de nos jours, de nombreuses publications juridiques traitent des caches, des fichiers Internet temporaires et du matériel supprimé récupérable, qui peuvent tous, dans des circonstances pertinentes, servir à prouver la possession. Le degré de contrôle pourrait être établi, par exemple, en fonction de l'affichage des images et de la capacité de les sélectionner, de les couper, de les agrandir, de les imprimer, de les transférer et de les échanger : voir G. Marin, « Possession of Child Pornography : Should You Be Convicted When the Computer Cache Does the Saving for You? » (2008), 60 Fla. L. Rev. 1205, p. 1212; T. E. Howard, « Don't Cache Out Your Case : Prosecuting Child Pornography Posssession Laws Based on Images Located in Temporary Internet Files » (2004), 19 Berkeley Tech. L.J. 1227; Akdeniz, p. 32‑58 et 150‑152; P. H. Luehr, « Real Evidence, Virtual Crimes : The Role of Computer Forensic Experts » (2005‑2006), 20 Crim. Just. 14; R. Michaels, « Criminal Law — The Insufficiency of Possession in Prohibition of Child Pornography Statutes : Why Viewing a Crime Scene Should Be Criminal » (2008), 30 W. New Eng. L. Rev. 817.

[142] Les cours d'appel canadiennes ont statué, notamment dans R. c. Weir, 2001 ABCA 181, 95 Alta. L.R. (3d) 225, R. c. Daniels, 2004 NLCA 73, 242 Nfld. & P.E.I.R. 290, et Chalk, que le fardeau du ministère public consiste à prouver la possession de matériel prohibé en établissant le contrôle sur celui‑ci. Des actes autres que le téléchargement de fichiers complets peuvent suffire à prouver le contrôle pour obtenir une déclaration de culpabilité de possession. Lorsque le matériel est joint à un message électronique, comme c'était le cas dans Weir, il peut — même si l'utilisateur ne l'a pas encore téléchargé sur son disque dur — constituer une preuve de possession dans certaines circonstances, par exemple, si l'utilisateur connaissait le contenu de la pièce jointe et l'a sollicitée ou reçue de plein gré. De même, lorsque, comme dans l'affaire Daniels, l'utilisateur amorce, puis interrompt le téléchargement d'images, on peut au moins établir qu'il a déjà eu le contrôle du matériel prohibé. Dans leur essence, ces jugements confirment que le contrôle de l'objet prohibé est l'élément fondamental de la preuve de la possession, et que point n'est besoin de prouver un mode précis de contrôle.

[143] Lorsqu'il révise la décision d'autoriser une perquisition visant la découverte d'une preuve de la possession de pornographie juvénile, le tribunal doit donc se demander si une preuve crédible permettait de croire raisonnablement que l'accusé avait le contrôle du matériel et non, comme le soutient l'appelant, à son téléchargement et à sa présence dans l'ordinateur. Axée ainsi sur le contrôle, la possession doit demeurer un concept souple, qu'il sera possible d'appliquer dans les divers contextes qui se présenteront par suite des changements technologiques.

[144] La définition de la possession proposée par l'appelant et adoptée par mon collègue, le juge Fish, risque de figer cette notion dans le temps et d'en limiter l'application à certains modes de stockage et à certains supports. D'un point de vue pratique, l'exercice d'un contrôle sur le disque dur d'un ordinateur dans le lieu même où se trouve l'ordinateur diffère peu de l'exercice d'un contrôle de l'espace virtuel d'un service d'hébergement Web. Ajoutons que si, pour que la cache puisse être invoquée en relation avec la possession, il fallait que l'accusé en connaisse le fonctionnement, la preuve de l'intention ou des connaissances techniques de l'accusé serait nécessaire. Comme je l'ai mentionné précédemment, la mens rea requise sera établie au procès par la preuve que l'accusé, pleinement conscient de la nature de l'objet, en a pris le contrôle de son plein gré. Compte tenu des inévitables changements technologiques, il importe de ne pas imposer inutilement aux tribunaux le carcan d'un concept de possession limité à certaines technologies ou aux pratiques informatiques contemporaines. C'est le contrôle qui constitue l'élément déterminant de la possession, et non la possibilité de trouver des fichiers de données sur un disque dur. En faisant du téléchargement le critère minimal, on adopterait une approche formaliste plutôt que d'établir une distinction rationnelle entre l'accès et la possession. Par conséquent, l'approche classique de la possession, axée sur le contrôle, demeure la plus fiable. Cette approche est celle qui s'adaptera le plus facilement aux nouvelles technologies et dispensera les tribunaux d'entendre jour après jour une preuve d'expert détaillée à seule fin de demeurer au fait des dernières avancées technologiques.

[145] Les règles régissant l'autorisation d'une perquisition ne changent pas lorsqu'il est question de possession de matériel sous forme électronique. J'ajouterais que, compte tenu de la quantité de matériel qui se trouve dans l'Internet, il est d'autant plus important de ne pas restreindre indûment le concept de contrôle : l'impression, l'agrandissement et l'échange sont tous des actes qui ne nécessitent aucun téléchargement, mais peuvent servir à prouver l'existence d'un contrôle. Qui plus est, limiter la possession au matériel téléchargé dans l'ordinateur de l'accusé rendrait le concept de la possession imputée pratiquement inapplicable dans le contexte de l'Internet. Comme je l'ai déjà signalé, la preuve de la possession peut revêtir de nombreuses formes et, bien qu'elle doive établir l'existence d'un contrôle, elle ne se limite pas à la possession réelle du matériel.

[146] En l'espèce, la dénonciation vise la découverte probable d'éléments de preuve spécifiés et non spécifiés. Au paragraphe 15c) de la dénonciation, il est fait mention de la croyance que l'appelant a en sa possession des [traduction] « images qui constitueraient de la pornographie juvénile » et, au par. 16, de perquisitions en vue de trouver des images [traduction] « ou d'autres éléments de preuve étayant une accusation fondée sur le(s) paragraphe(s) 163.1(4) du Code criminel du Canada ». La dénonciation aurait pu être plus précise en ce qui concerne, par exemple, la preuve du contrôle dans la cache ou la récupération des fichiers supprimés. Toutefois, ni la décision de la juge siégeant en révision ni celle de la Cour d'appel ne reposent sur une preuve de contrôle tirée de la cache ou du matériel récupéré, et le défaut de donner des indications techniques n'est pas déterminant.

[147] Ayant conclu que ce qui importe est l'existence d'une preuve de possession fondée sur le contrôle du matériel prohibé, je ne peux accepter la formulation de la question en litige proposée par l'appelant selon laquelle il s'agit de déterminer si la présence des liens intitulés « Lolita Porn » et « Lolita XXX » dans la liste des « favoris » de la barre des tâches du navigateur Web était suffisante pour établir que l'ordinateur pourrait contenir des images téléchargées de pornographie juvénile. La question n'est pas de savoir si on découvrirait des images téléchargées, mais si on trouverait des éléments prouvant la possession. De plus, toutes les circonstances, et non la seule présence des deux liens, doivent être prises en compte. C'est au regard de la véritable question à trancher que j'examinerai maintenant les arguments de l'appelant sur les allégations incomplètes, fausses ou standard contenues dans la dénonciation, sur la valeur probante des déclarations des policiers et sur le laps de temps écoulé avant la perquisition. Je conclurai en analysant la décision de la juge siégeant en révision à la lumière des normes établies dans les arrêts Garofoli, Araujo et Pires.

B) Les omissions et les allégations fausses ou standard dans la dénonciation

[148] Suivant la règle énoncée dans Garofoli et Araujo, lorsque la dénonciation contient des renseignements inexacts ou trompeurs, le juge siégeant en révision doit exclure ces renseignements, qui deviendront alors inadmissibles. En l'espèce, l'appelant a soulevé des questions quant au libellé de la dénonciation tant devant la juge siégeant en révision que devant la Cour d'appel.

[149] Devant la juge siégeant en révision, l'appelant a soutenu que les allégations relatives à l'enfant, aux jouets et à la webcaméra étaient incendiaires et superflues. La juge a conclu, au contraire, qu'une communication complète et sincère exigeait que ces renseignements figurent dans la dénonciation. Ils étaient nécessaires pour expliquer pourquoi M. Hounjet n'avait pas signalé ses craintes à la police, mais avait d'abord consulté sa mère, puis informé la travailleuse sociale, qui avait ensuite communiqué avec la GRC. Ces précisions expliquent le laps de temps écoulé avant la demande de mandat de perquisition.

[150] L'appelant a légèrement modifié son argument devant la Cour d'appel, prétendant que la dénonciation comportait des omissions, des allégations standard et des inexactitudes. Selon lui, le défaut de préciser que l'enfant vu par M. Hounjet était la fille de l'appelant et que le dénonciateur savait que l'appelant habitait avec sa femme était de nature à induire le juge en erreur en créant l'impression que la webcaméra et les jouets avaient un rapport quelconque avec l'infraction de possession de pornographie juvénile, alors qu'aucun élément de preuve ne justifiait cette conclusion. L'appelant a également soutenu que l'allégation selon laquelle [traduction] « la porno avait été supprimée » de l'ordinateur était fausse étant donné qu'aucune pornographie juvénile n'avait effectivement été vue sur son ordinateur.

[151] Comme l'a indiqué la juge siégeant en révision, les renseignements relatifs à la présence de l'enfant, des jouets et de la webcaméra étaient nécessaires pour signaler les craintes de M. Hounjet pour la sécurité de l'enfant au juge appelé à autoriser la perquisition. Ces faits ont incité M. Hounjet à communiquer en premier lieu avec les services sociaux plutôt qu'avec la police, ce qui explique en partie le laps de temps écoulé. De ce point de vue, le fait que l'appelant soit le père de l'enfant et le fait qu'il habite avec son épouse n'étaient pas déterminants. Dans l'esprit de M. Hounjet, la sécurité d'un enfant était en jeu. En outre, comme je l'expliquerai plus loin, la présence de l'enfant, des jouets et de la webcaméra font partie de l'ensemble des circonstances pertinentes dont le juge appelé à autoriser la perquisition pouvait tenir compte.

[152] Devant notre Cour, l'appelant ajoute que le deuxième paragraphe de la dénonciation, reproduit ci‑dessous, est une déclaration standard :

[traduction] Le dénonciateur participe actuellement à une enquête sur les activités d'Urbain MORELLI, concernant des infractions prévues au(x) paragraphe(s) 163.1(4) du Code criminel du Canada et, à ce titre, il a accès aux dossiers et rapports d'autres membres de son corps de police qui ont participé à l'enquête et il en a pris connaissance, et que les renseignements émanant d'eux et mentionnés dans les présentes proviennent de ces dossiers et rapports et/ou de conversations personnelles avec eux.

[153] Je ne peux accepter l'argument de l'appelant. Ce paragraphe sert à situer l'enquête dans son contexte factuel. Il est précédé d'une description des fonctions du dénonciateur au sein de la GRC et d'une déclaration portant que, sauf indication contraire, il a une connaissance personnelle des faits et qu'il croit sincèrement à ceux dont il n'a pas une telle connaissance. Selon les réponses obtenues en contre‑interrogatoire par l'avocat de l'appelant, les seuls rapports de police étaient le sien et celui de la policière avec qui la travailleuse sociale avait initialement communiqué.

[154] L'enquête étant décrite en détail dans les paragraphes qui suivent l'énoncé contesté, le juge qui a autorisé la perquisition pouvait difficilement inférer du paragraphe introductif plus que n'en disait la dénonciation. Or, la juge siégeant en révision et les juges majoritaires de la Cour d'appel n'ont pas conclu que les allégations figurant dans la dénonciation étaient trompeuses et devaient être supprimées. Même à la lumière de cet argument additionnel que l'appelant soulève devant notre Cour, leurs conclusions devraient, à mon avis, être confirmées. Rien ne donne à penser que les allégations visaient à tromper le lecteur ou étaient si peu révélatrices des circonstances qu'elles devraient être retranchées de la dénonciation.

[155] En dernier lieu, l'appelant soutient que les allégations selon lesquelles de la pornographie juvénile aurait été supprimée sont fausses étant donné que ce sont seulement deux liens intitulés « Lolita Porn » et « Lolita XXX », et non de la pornographie juvénile, qui ont été vus sur l'ordinateur. Je n'accepte pas la façon dont l'appelant caractérise les déclarations qui figurent dans la dénonciation. Ce qui a été vu ne prête nullement à confusion. Les mots « Lolita Porn » figurent entre guillemets au par. 5 de la dénonciation et sont décrits comme une « icône » au par. 10. Les renseignements énoncés dans ce dernier paragraphe sont plus précis : le dénonciateur y relate plus en détail la déposition de M. Hounjet. Il ne fait aucun doute que les éléments qui ont été supprimés de l'ordinateur, selon M. Hounjet, étaient les liens relatifs à la pornographie juvénile figurant dans la liste des « favoris ». C'est donc ainsi que le juge qui a autorisé la perquisition a dû interpréter ses propos.

[156] La juge Hunter, qui a rédigé l'opinion majoritaire de la Cour d'appel, a reconnu que le libellé de la dénonciation était [traduction] « loin d'être parfait » (par. 51). Elle a néanmoins conclu que les déclarations [traduction] « ne vont pas à l'encontre de l'obligation de communiquer les renseignements de façon complète et sincère et n'induisent pas le lecteur en erreur » (par. 58). Je suis d'accord. Certes, la dénonciation aurait pu être plus détaillée à bien des égards, mais, à l'instar de la juge siégeant en révision et des juges majoritaires de la Cour d'appel, je suis d'avis que les omissions dont se plaint l'appelant ne permettent pas de conclure que la dénonciation était lacunaire au point de ne pas fournir au juge qui a autorisé la perquisition une preuve factuelle crédible suffisante.

C) La valeur probante des déclarations des policiers

[157] Au paragraphe 12 de la dénonciation, le dénonciateur dit qu'il a parlé au caporal Boyce et que, selon ce dernier, [traduction] « les délinquants de ce type sont des délinquants d'habitude qui ne cesseront pas leurs pratiques informatiques en matière de pornographie juvénile ». Le caporal Boyce a ajouté que [traduction] « ces données demeureront sur le disque dur de l'ordinateur et peuvent être stockées sur d'autres supports, comme des disques compacts ou des disquettes ». Au paragraphe 13, le dénonciateur relate une conversation au cours de laquelle l'agent Huisman lui a dit que [traduction] « les délinquants conservent précieusement des collections dans leur ordinateur et aiment les stocker et en faire des sauvegardes au cas où ils les perdraient ».

[158] Selon l'appelant, ces policiers n'étaient pas compétents pour rendre un témoignage d'opinion en matière de pornographie juvénile, et rien ne permettait de conclure qu'il était un pédopornophile d'habitude.

[159] Des renseignements contextuels complémentaires concernant les déclarations des policiers et leur source en auraient facilité la compréhension et l'évaluation. Toutefois, rien n'indique que les policiers n'étaient pas compétents pour rendre un tel témoignage ni ne permet de croire à une intention d'induire en erreur. Par conséquent, la juge siégeant en révision pouvait admettre une preuve complétant la dénonciation et conclure que le juge qui a autorisé la perquisition disposait d'une preuve suffisante.

[160] La dénonciation indiquait que le caporal Boyce faisait partie du Groupe de la criminalité technologique de la GRC à Regina et que l'agent Huisman appartenait à l'escouade de la moralité du service de police de Saskatoon. La juge siégeant en révision a appris lors de l'interrogatoire du gendarme Ochitwa, le dénonciateur, qu'il était déjà au courant de l'expertise du caporal Boyce en technologie informatique. En effet, la caporale Kusch de la GRC, initialement responsable de l'enquête, avait également communiqué avec le caporal Boyce à propos des liens et de leur rapport avec la pornographie juvénile. Quant à l'agent Huisman, le dénonciateur avait communiqué avec lui à la suggestion d'un procureur de la Couronne de Regina. Le gendarme Ochitwa a conclu que l'agent Huisman était un expert en matière de pornographie juvénile après s'être entretenu avec lui et avec le procureur.

[161] Le voir‑dire constituait la tribune pertinente pour obtenir des précisions susceptibles de démontrer que les policiers n'étaient pas compétents pour fournir les renseignements qu'ils ont donnés. L'avocat de la défense a contre‑interrogé le dénonciateur lors de cette procédure, mais il n'a guère réussi à miner la crédibilité de la preuve. Seul fait nouveau révélé lors du contre‑interrogatoire : le dénonciateur ne savait pas depuis combien de temps les policiers faisaient partie de leur unité respective. Si l'avocat de la défense avait des raisons de croire qu'ils n'étaient pas compétents, il lui était loisible de les interroger personnellement. Toutefois, cette stratégie aurait comporté des risques que l'avocat ne souhaitait peut‑être pas courir. La procédure d'appel ne saurait être utilisée pour corriger tardivement une décision stratégique qui n'a pas donné les résultats escomptés.

[162] Il n'était ni inapproprié ni erroné de se fonder sur les renseignements fournis par le caporal Boyce et l'agent Huisman concernant la propension des pédopornophiles à collectionner et à accumuler du matériel illicite. En effet, une telle inclination, notoire semble‑t‑il, a été admise dans de nombreuses affaires de pornographie juvénile parmi les faits qui constituent des motifs raisonnables et probables justifiant la délivrance de mandats de perquisition et elle a également été constatée dans la doctrine sur le sujet : R. c. Neveu, 2005 NSPC 51, 239 N.S.R. (2d) 59, par. 15‑17; R. c. Fawthrop (2002), 161 O.A.C. 350, par. 14; United States c. Gourde, 440 F.3d 1065 (9th Cir. 2006), p. 1068 et 1072; United States c. Martin, 426 F.3d 68 (2d Cir. 2006), p. 72 et 75; United States c. Shields, 458 F.3d 269 (3rd Cir. 2006), p. 279; Davidson c. United States, 213 Fed.Appx. 769 (11th Cir. 2006), p. 771; United States c. Falso, 544 F.3d 110 (2d Cir. 2008); United States c. Perrine, 518 F.3d 1196 (10th Cir. 2008), p. 1206; M. Taylor et E. Quayle, Child Pornography : An Internet Crime (2003), chapitre 7, « The process of collecting ». Même si les profanes ne savent pas nécessairement que les pédopornophiles collectionnent ce genre de matériel, il s'agit d'un comportement que les responsables de l'application de la loi travaillant dans le domaine de la technologie informatique ou faisant partie des escouades de la moralité observent fréquemment. Par conséquent, on ne peut comparer les témoignages sur ce fait aux témoignages sur les nouveautés technologiques ou scientifiques : R. c. Mohan, —1994— 2 R.C.S. 9; R. c. J.‑L.J., 2000 CSC 51, —2000— 2 R.C.S. 600; R. c. Trochym, 2007 CSC 6, —2007— 1 R.C.S. 239.

[163] Je ne saurais écarter les déclarations contestées comme dénuées de valeur probante du fait que la preuve de la compétence des policiers n'était pas suffisante. On aurait pu renforcer ou diminuer, selon le cas, la force probante de leurs déclarations en fournissant au juge les titres de compétence des policiers. Toutefois, vu les postes occupés par les intéressés dans leur service respectif, il était permis de conclure que la valeur probante de leurs déclarations était suffisante pour qu'elles soient incluses dans la dénonciation.

[164] En ce qui concerne le deuxième argument de l'appelant, à savoir que rien ne permettait aux policiers de déclarer qu'il était un pédopornophile d'habitude, il suffit de souligner que ce n'est pas ce que les policiers ont affirmé. Les conversations entre le dénonciateur et les autres policiers ont eu lieu plusieurs mois après les visites de M. Hounjet et concernaient la nature du matériel susceptible d'être découvert dans l'ordinateur et la probabilité qu'on en trouve encore à l'intérieur en dépit du laps de temps écoulé entre les visites et le dépôt de la dénonciation. Ce sont des faits que le dénonciateur devait présenter au juge qui a autorisé la perquisition.

[165] Dans le corps de la dénonciation, les déclarations des policiers sont placées après la description des faits donnant des motifs de croire que des éléments de preuve de la commission de l'infraction auraient été découverts au moment des visites de M. Hounjet. Je conviens avec l'appelant que ces déclarations ne pourraient servir de fondement à la conclusion qu'il est le type de personne susceptible d'être un pédopornophile. D'ailleurs, les policiers n'ont jamais été invités à faire une telle déclaration au sujet de l'appelant et n'ont émis aucune opinion à cet égard.

[166] C'est à la juge siégeant en révision qu'il appartenait de déterminer si les allégations soumises au juge qui a autorisé la perquisition pouvaient, après amplification, fournir un fondement crédible à la conclusion que des éléments de preuve de la possession de pornographie juvénile pourraient probablement être découverts dans l'ordinateur. La juge Hunter a souscrit à la conclusion, tirée par la juge siégeant en révision, que tel était le cas. Comme je l'expliquerai en détail plus loin, je suis également d'accord, après avoir examiné tous les faits, pour dire qu'il existait un fondement à partir duquel la juge siégeant en révision pouvait faire les inférences requises.

[167] L'appelant soutient en outre que le sens de l'expression « les délinquants de ce type » ne peut être comprise sans explications. Je ne peux lui donner raison sur ce point. Il est certes souhaitable que les policiers rédigent des dénonciations aussi précises et claires que possible, mais les juges siégeant en révision doivent s'efforcer de donner un sens aux éléments soumis à leur attention et demander des précisions ou des renseignements additionnels s'ils estiment qu'un élément important de la dénonciation demande à être clarifié. La juge siégeant en révision a conclu, à bon droit selon moi, que les déclarations avaient un sens.

D) Le laps de temps écoulé entre les visites de M. Hounjet et le dépôt de la dénonciation

[168] L'appelant fait valoir que, compte tenu des quatre mois écoulés après que M. Hounjet a noté la présence des liens sur son ordinateur, il n'était pas raisonnable de conclure que l'ordinateur en question se trouvait encore chez lui et que de la « pornographie juvénile » s'y trouvait toujours au moment du dépôt de la dénonciation.

[169] La question du laps de temps a été soulevée — sans succès — tant devant la juge siégeant en révision que devant la Cour d'appel. La première était d'avis que la demande de renseignements présentée à SaskTel, le 8 janvier 2003, afin de déterminer si la résidence de l'appelant possédait toujours une connexion active à l'Internet, avait définitivement réglé la question de savoir s'il avait conservé son ordinateur. Elle a tenu les propos suivants :

[traduction] Il en découle logiquement que le service ne pouvait être utilisé qu'avec un ordinateur. Le juge de paix pouvait être convaincu que le gendarme Ochitwa avait des motifs de croire que l'ordinateur de l'accusé se trouvait sur les lieux visés par le mandat de perquisition. [par. 21]

[170] Au moment d'examiner l'argument de l'appelant concernant le laps de temps écoulé, la Cour d'appel s'est aussi appuyée sur les éléments de la dénonciation traitant du stockage de matériel dans un ordinateur. La juge Hunter, s'exprimant au nom des juges majoritaires, a conclu :

[traduction] Par conséquent, il ressort de la dénonciation dans son ensemble que le laps de temps a été révélé. Les renseignements relatifs au stockage de matériel sur un ordinateur, ainsi que les éléments de preuve confirmant la résidence actuelle de l'appelant et l'ininterruption du service Internet, étaient suffisants pour que le juge de paix ait des motifs raisonnables de croire que les éléments recherchés se trouvaient dans l'ordinateur chez l'appelant. [par. 50]

[171] À mon avis, cette conclusion devrait être confirmée. L'argument de l'appelant selon lequel le juge ne pouvait raisonnablement conclure que l'ordinateur se trouverait encore chez lui quatre mois après les visites de M. Hounjet ne tient pas. Il n'y avait aucune raison de présumer, comme ce serait le cas s'il s'agissait de nourriture ou d'autres produits dont la vie utile est courte, que l'appelant avait changé d'ordinateur dans les quatre mois suivant les visites. De plus, rien n'indiquait que l'ordinateur devait être remplacé pour quelque raison que ce soit. Le dénonciateur pouvait donc s'en remettre au bon sens et au fait que le service Internet n'avait pas été interrompu pour étayer son allégation selon laquelle l'ordinateur se trouvait toujours chez l'appelant. Restait ensuite la question de savoir si des éléments de preuve relatifs à la possession de pornographie juvénile se trouveraient encore dans l'ordinateur. Même si des doutes avaient subsisté quant à la présence continue de cet ordinateur chez l'appelant, les déclarations des policiers concernant la propension des pédopornophiles à faire des copies de sauvegarde et à constituer des collections auraient dissipé la plupart des préoccupations quant à la probabilité de trouver des éléments de preuve relatifs à la possession de pornographie juvénile.

[172] J'ai déjà traité de l'admissibilité des déclarations du caporal Boyce et de l'agent Huisman. C'est en rapport avec la question du laps de temps écoulé qu'elles sont devenues pertinentes. Selon la dénonciation, le caporal Boyce a dit que [traduction] « les délinquants de ce type sont des délinquants d'habitude qui ne cesseront pas leurs pratiques informatiques en matière de pornographie juvénile ». Il a ajouté que « ces données demeureront sur le disque dur de l'ordinateur et peuvent être stockées sur d'autres supports ». Sur la foi de ces déclarations, le juge pouvait conclure que, si l'appelant était un délinquant de ce type, il était raisonnable de croire que des éléments de preuve de l'infraction seraient découverts dans l'ordinateur quatre mois plus tard. La preuve en question porterait sur les pratiques informatiques de l'appelant et demeurerait stockée dans l'ordinateur ou sur d'autres supports. La déclaration de l'agent Huisman, mentionnée dans la dénonciation, voulant que [traduction] « les délinquants conservent précieusement des collections dans leur ordinateur et aiment les stocker et en faire des sauvegardes au cas où ils les perdraient » est également pertinente en ce qui a trait au laps de temps écoulé.

[173] En matière de pornographie juvénile, les tribunaux canadiens et américains ont fréquemment confirmé des mandats décernés des mois, voire des années, après la survenance des faits sur lesquels la perquisition était fondée. Dans leurs décisions, ils se sont appuyés sur diverses combinaisons des trois éléments suivants : la propension des délinquants à collectionner de la pornographie juvénile, le recours au bon sens compte tenu de la nature du matériel et la capacité des experts en informatique judiciaire de récupérer des données. Par exemple, dans Neveu, plus de quatre ans s'étaient écoulés entre la fermeture d'un site Web donnant accès à de la pornographie juvénile à des abonnés payants et la délivrance des mandats de perquisition. Dans Neveu, le juge a expliqué son rejet de l'argument fondé sur la tardiveté en ces termes :

[traduction] Par contre, comme l'indique la dénonciation en vue d'obtenir un mandat, les images de pornographie juvénile sont vraisemblablement conservées par les personnes qui se les procurent pour des périodes beaucoup plus longues que les choses susmentionnées. La juge saisie de la demande pouvait se fonder sur l'avis formulé en ce sens dans la dénonciation, mais elle aurait également pu conclure, en s'en remettant au bon sens, que la conservation de pornographie juvénile s'apparente probablement davantage au fait de se procurer et de collectionner, en toute légalité, des livres, CD, DVD, photographies, toiles et autres articles de cette nature pouvant être appréciés longtemps, ce qui leur donne la qualité d'objets de collection. Ceux‑ci sont nettement différents des choses destinées à être consommées ou acquises pour être revendues rapidement. [par. 15]

De même, dans R. c. Graham, 2007 CarswellPEI 80 (C. prov.), par. 27‑32, conf. par 2008 PESCAD 7, 277 Nfld. & P.E.I.R. 103, le mandat avait été délivré à l'origine quatre ans après le téléchargement allégué (dans cette affaire, le mandat a toutefois été annulé pour d'autres motifs lors de la révision). Les exemples abondent également aux États‑Unis : Gourde (quatre mois); Shields, p. 279 (neuf mois); Perrine (111 jours); United States c. Terry, 522 F.3d 645 (6th Cir. 2008) (cinq mois).

[174] Ayant déterminé que l'infraction de possession de pornographie juvénile exige la preuve du contrôle, actuel ou passé, du matériel prohibé et non celle du téléchargement ou de la sauvegarde permanente de ce matériel, j'estime qu'il n'y a pas lieu d'en dire davantage sur la question du laps de temps écoulé. En revanche, nous devons analyser l'ensemble des faits sur lesquels le juge peut s'appuyer pour considérer l'appelant comme un « délinquant de ce type », susceptible de collectionner du matériel prohibé. J'étudierai maintenant cette question.

E) La suffisance des motifs justifiant la délivrance du mandat

[175] Il importe de mentionner la norme de contrôle applicable : le juge siégeant en révision ne substitue pas son avis sur la suffisance des motifs justifiant la perquisition à celui du juge qui l'a autorisée. Je reprends les commentaires de la juge Charron dans Pires (par. 30) selon lesquels, à l'occasion d'une audience de type Garofoli, les motifs justifiant l'exclusion sont relativement restreints. « La seule question que se pose le juge siégeant en révision à l'occasion d'une audience de type Garofoli est de savoir s'il existait des motifs qui permettaient au juge ayant accordé l'autorisation d'être convaincu de la présence des conditions légales préalables pertinentes » (par. 30).

[176] Comme je l'ai déjà indiqué au par. 130, le juge siégeant en révision détermine si la décision du juge qui a délivré le mandat pouvait se fonder sur des éléments de preuve crédible. Le juge peut examiner non seulement la dénonciation, mais aussi la preuve présentée pour la compléter pendant l'audience en révision.

[177] En l'espèce, l'appelant réduit la question à la présence de deux liens dans la liste des « favoris » de la barre des tâches de son navigateur Web. Les circonstances dans leur ensemble ne se limitent cependant pas à la seule présence de ces deux liens dans les favoris. En voici un bref exposé :

1. Surprise : L'appelant s'est montré surpris lorsque M. Hounjet s'est présenté chez lui. Ce fait en soi peut être perçu comme dénué de signification. Cependant, l'enchaînement des faits qui ont suivi l'arrivée du technicien a donné une autre dimension et un sens à cette information.

2. Intérêt à l'égard de la pornographie tant adulte que juvénile : Pendant qu'il travaillait dans l'ordinateur, M. Hounjet a remarqué des liens vers des sites de pornographie adulte et juvénile dans la liste des « favoris » de la barre des tâches du navigateur Web. Il a également remarqué une image pornographique, mais il a été incapable de se rappeler par la suite si elle se trouvait sur la page d'accueil du navigateur ou de l'ordinateur. L'image était tellement « crue » qu'il s'est demandé si l'épouse de l'appelant « le laissait la regarder et l'afficher en arrière‑plan sur le bureau de l'ordinateur ».

3. Intérêt évident pour la pornographie : La présence de pornographie adulte n'est pas en soi un élément tendant à démontrer la commission de l'infraction reprochée. Cependant, dès lors que la page d'accueil du navigateur Web ou de l'ordinateur est personnalisée par l'ajout d'une image, cette image devient incontournable et peut démontrer chez l'appelant un intérêt évident pour la pornographie. Cette conclusion est étayée par la présence des liens vers des sites de pornographie adulte dans la liste des « favoris ».

4. Intérêt marqué pour la pornographie juvénile : La présence de plus d'un lien vers des sites de pornographie juvénile permettait d'inférer chez l'appelant un intérêt marqué pour le sujet.

5. Acte délibéré : Les faits que les liens vers des sites de pornographie adulte et juvénile se trouvaient dans la liste des « favoris » et qu'une image pornographique figurait sur la page d'accueil du navigateur ou de l'ordinateur démontraient que l'utilisateur de l'ordinateur les y avait placés de façon délibérée.

6. Intention de faciliter l'accès : La présence des liens en cause dans la liste des « favoris » de la barre des tâches du navigateur Web justifiait d'inférer que l'utilisateur avait l'intention d'avoir facilement accès aux sites vers lesquels les liens renvoyaient et qu'ils y avaient peut‑être été placés pour consultation régulière.

7. Utilisation de nombreux supports d'enregistrement d'images : La présence d'une webcaméra branchée à un magnétoscope et de bandes vidéo, étiquetées ou non, justifiait d'inférer que l'utilisateur de l'ordinateur avait l'habitude d'enregistrer des images sur des bandes vidéo ou sur d'autres supports, qu'il s'adonnait à cette pratique à l'époque et qu'il disposait de divers supports sur lesquels il pouvait stocker des images de manière à pouvoir les regarder à son gré.

8. Pratique d'enregistrer des images à l'époque : Le fait que la caméra était braquée sur l'enfant et les jouets et branchée au magnétoscope indiquait que l'utilisateur enregistrait des images à l'époque.

9. Actes destinés à dissiper les soupçons : Le fait que le lendemain, au retour de M. Hounjet, la caméra était braquée sur le siège devant l'ordinateur permettait d'inférer que l'appelant l'avait déplacée de façon délibérée afin de dissiper les soupçons fondés sur le fait qu'elle était initialement braquée sur l'aire de jeu de l'enfant.

10. Actes destinés à empêcher le technicien de voir les liens et l'image pornographique : Le fait que, lors de la deuxième visite du technicien, l'ordinateur avait été formaté et le fait que tous les liens vers des sites pornographiques, dont tout particulièrement les deux liens vers de la pornographie juvénile, ainsi que l'image aperçue sur la page d'accueil du navigateur ou de l'ordinateur, avaient été supprimés étayait l'inférence selon laquelle l'appelant voulait éviter que le technicien ne voie les liens et l'image ou n'ait accès à d'autre matériel de nature semblable.

11. Lien entre le « ménage » et la suppression des éléments pornographiques : Le fait que les bandes vidéo aient été remisées avant la deuxième visite du technicien indiquait que l'appelant n'était pas indifférent à ce qu'elles soient vues. Pris isolément, le ménage de la pièce pourrait être considéré comme dénué de signification, mais le fait qu'il coïncide avec le « ménage » de l'ordinateur étaye l'inférence d'un lien entre la suppression des éléments pornographiques de l'ordinateur et le désir de l'appelant d'éviter qu'un observateur remarque qu'il avait l'habitude d'enregistrer et de sauvegarder des images.

[178] Le juge siégeant en révision n'a pas à déterminer si, à son avis, la preuve est suffisante pour étayer la conclusion que l'accusé est coupable de l'infraction reprochée. Il s'agit simplement de vérifier s'il existait des motifs crédibles pouvant justifier la délivrance du mandat. En d'autres termes, en l'espèce, les faits allégués dans la dénonciation, complétés lors du voir‑dire, étaient‑ils suffisants pour permettre à la juge siégeant en révision de conclure à l'existence d'une preuve sur laquelle le juge qui a autorisé la perquisition pouvait fonder sa décision? Comme la dénonciation présentée au juge qui a autorisé la perquisition mentionnait des éléments de preuve directe et circonstancielle, il est utile de rappeler les commentaires de la juge en chef McLachlin dans R. c. Arcuri, 2001 CSC 54, [2001] 2 R.C.S. 828, par. 23, en ce qui a trait à la tâche du juge chargé d'évaluer le caractère suffisant d'une preuve circonstancielle. Même si ces commentaires s'appliquaient à une enquête préliminaire, ils sont pertinents en ce qui concerne la conclusion du juge qui révise la décision d'autoriser une perquisition lorsqu'une preuve circonstancielle a été présentée :

La tâche qui incombe au juge devient un peu plus compliquée lorsque le ministère public ne produit pas une preuve directe à l'égard de tous les éléments de l'infraction. Il s'agit alors de savoir si les autres éléments de l'infraction — soit les éléments à l'égard desquels le ministère public n'a pas présenté de preuve directe — peuvent raisonnablement être inférés de la preuve circonstancielle. Pour répondre à cette question, le juge doit nécessairement procéder à une évaluation limitée de la preuve, car la preuve circonstancielle est, par définition, caractérisée par un écart inférentiel entre la preuve et les faits à être démontrés — c'est‑à‑dire un écart inférentiel qui va au‑delà de la question de savoir si la preuve est digne de foi : voir Watt's Manual of Criminal Evidence, op. cit., §9.01 (la preuve circonstancielle s'entend de [traduction] « tout élément de preuve, qu'il soit de nature testimoniale ou matérielle, autre que le témoignage d'un témoin oculaire d'un fait important. Il s'agit de tout fait dont l'existence peut permettre au juge des faits d'inférer l'existence d'un fait en cause »); McCormick on Evidence, op. cit., p. 641‑642 ([traduction] « la preuve circonstancielle [. . .] peut être de nature testimoniale, mais même si les circonstances décrites sont tenues pour vraies, il faut que le raisonnement soit plus poussé afin qu'il puisse mener à la conclusion souhaitée »). Par conséquent, le juge doit évaluer la preuve, en ce sens qu'il doit déterminer si celle‑ci est raisonnablement susceptible d'étayer les inférences que le ministère public veut que le jury fasse. Cette évaluation est cependant limitée. Le juge ne se demande pas si, personnellement, il aurait conclu à la culpabilité de l'accusé. De même, le juge ne tire aucune inférence de fait, pas plus qu'il apprécie la crédibilité. Le juge se demande uniquement si la preuve, si elle était crue, peut raisonnablement étayer une inférence de culpabilité. [Je souligne.]

[179] En l'espèce, le juge qui a autorisé la perquisition disposait d'une preuve directe de certains faits, alors que de nombreux autres devaient être inférés. En outre, il y a eu amplification de la preuve devant la juge siégeant en révision. La surprise de l'appelant lorsque M. Hounjet est arrivé à l'improviste peut raisonnablement permettre d'inférer qu'il était mal à l'aise de donner accès à l'ordinateur au technicien, alors que celui‑ci pouvait y trouver du matériel de nature délicate. La juge siégeant en révision a entendu un témoignage selon lequel —traduction— « Les icônes elles‑mêmes qui figurent sur le bureau de l'ordinateur sont ajoutées par l'utilisateur lui‑même » (d.a., p. 134). Par conséquent, le fait que plusieurs liens vers de la pornographie, tant adulte que juvénile, se trouvaient dans la liste des « favoris » et le fait qu'une image « crue » de pornographie figurait en évidence sur l'écran de l'ordinateur permettaient au juge d'inférer raisonnablement que l'appelant avait un intérêt évident pour ce genre de matériel. L'intérêt particulier de l'appelant pour la pornographie juvénile était démontré par le fait qu'il avait ajouté délibérément des liens vers de tels sites dans sa liste de « favoris ». La présence de deux liens témoignait d'un intérêt marqué. Leur présence dans la liste des « favoris » indiquait également que l'appelant voulait avoir facilement accès aux sites Web. La position de la caméra et le fait qu'elle était branchée à un magnétoscope lors de la première visite du technicien, combinés à la présence de bandes vidéo, étiquetées ou non, démontraient un intérêt de sa part pour la reproduction d'images, le stockage de ce type de matériel et sa sauvegarde en vue d'une utilisation ultérieure. Le désir de l'appelant de ne pas éveiller de soupçons sur ses pratiques informatiques ou ses activités de reproduction d'images pouvait raisonnablement s'inférer des mesures qu'il a prises après avoir été informé de la nécessité d'une seconde visite du technicien : le retrait des bandes vidéo de la pièce, la réorientation de la caméra, le reformatage de l'ordinateur et, plus particulièrement, la suppression de l'image et des liens suspects. Isolément et hors contexte, ces faits et gestes de l'appelant n'ont rien d'exceptionnel, mais, pris globalement, ils pouvaient amener la juge siégeant en révision à conclure que le juge qui a autorisé la perquisition n'avait pas commis d'erreur en décernant le mandat. On pouvait démontrer une probabilité fondée sur la crédibilité que l'appelant avait l'habitude de reproduire et de sauvegarder des images, et qu'il montrait un penchant pour la pornographie, plus particulièrement pour la pornographie juvénile.

[180] Si l'on admet que le juge pouvait inférer que l'appelant avait un penchant pour la pornographie juvénile, il faut aussi reconnaître qu'il pouvait conclure, vu l'habitude de l'appelant de reproduire et de sauvegarder des images, qu'il existait des motifs raisonnables de croire que l'appelant était en possession de pornographie juvénile au moment de la visite de M. Hounjet. Cette conclusion est d'autant plus raisonnable que la preuve d'un degré de contrôle suffisant pour établir la possession peut revêtir différentes formes et avoir trait à la possession passée ou actuelle.

[181] Les déclarations des policiers ne pouvaient servir à établir que l'appelant était le type de personne susceptible d'avoir de la pornographie juvénile en sa possession, mais, compte tenu de l'existence d'une preuve crédible et indépendante tendant à le démontrer, elles nous éclairent sur les implications qui en découlent. Dans ces circonstances, les déclarations selon lesquelles les pédopornophiles sont des collectionneurs ne pouvaient que rendre plus vraisemblable l'existence d'éléments de preuve relatifs à la possession de matériel prohibé à l'époque où le gendarme Ochitwa a rédigé la dénonciation.

III. Conclusion

[182] Décider si la délivrance d'un mandat de perquisition reposait initialement sur des motifs suffisants demeure une tâche délicate pour un tribunal d'appel. C'est pour cette raison que les motifs de révision de la décision du juge qui a autorisé une perquisition sont aussi étroits. C'est aussi pour cette raison que la décision du juge siégeant en révision, qui entend et voit les témoins, appelle la déférence. En l'espèce, pour reprendre les propos du juge LeBel dans l'arrêt Araujo, je conclus qu'il « existait [des éléments] de preuve fiable au[x]quel[s] le juge aurait pu raisonnablement ajouter foi pour accorder l'autorisation » (par. 54 (soulignement omis)). En conséquence, la juge siégeant en révision et les juges majoritaires de la Cour d'appel n'ont pas commis d'erreur susceptible de révision en confirmant la décision du juge qui a autorisé la perquisition.

[183] Étant donné ma conclusion que le mandat de perquisition a été décerné valablement, je n'ai pas à analyser la question de l'exclusion des éléments de preuve. Pour ces motifs, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

ANNEXE

[traduction]

DÉNONCIATION EN VUE D'OBTENIR UN

MANDAT DE PERQUISITION

. . .

Le dénonciateur déclare que Urbain MORELLI du 520, rue Gibson, La Ronge, Saskatchewan, est en possession de matériel obscène qui dépeint, préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de 18 ans, une infraction prévue au paragraphe 163.1(4) du Code criminel du Canada, et attendu qu'il appert qu'un ordinateur, dont la marque et le numéro de série sont inconnus, appartient à Urbain MORELLI, et attendu que le dénonciateur a des motifs raisonnables de croire que ledit matériel ou une partie de celui‑ci se trouve dans l'ordinateur appartenant à Urbain MORELLI et se trouvant présentement dans l'habitation, les dépendances ou les véhicules enregistrés à l'adresse 520, rue Gibson, La Ronge, Saskatchewan et que

1. Le dénonciateur est un membre de la Gendarmerie royale du Canada, actuellement affecté à la Section des enquêtes générales du détachement de La Ronge, et il a une connaissance personnelle des faits exposés dans les présentes, à moins d'indication contraire, auquel cas il croit sincèrement en leur véracité.

2. Le dénonciateur participe actuellement à une enquête sur les activités d'Urbain MORELLI, concernant des infractions prévues au(x) paragraphe(s) 163.1(4) du Code criminel du Canada et, à ce titre, il a accès aux dossiers et rapports d'autres membres de son corps de police qui ont participé à l'enquête et il en a pris connaissance, et que les renseignements émanant d'eux et mentionnés dans les présentes proviennent de ces dossiers et rapports et/ou de conversations personnelles avec eux.

3. Pour les besoins de la présente dénonciation, un « ordinateur » est un boîtier renfermant une unité centrale de traitement (UCT), de même que d'autres dispositifs de stockage interne (p. ex. des disques durs internes) permettant de stocker de l'information sous forme de fichiers. Un « ordinateur » est aussi doté de dispositifs de communication internes (p. ex. des modems internes pouvant transmettre et recevoir des courriels ou des télécopies), et de tout autre matériel hébergé ou intégré. Ainsi, pour les besoins de la présente dénonciation, un « ordinateur » désigne le matériel, les logiciels et les données contenus dans l'unité principale. Les imprimantes, les modems externes (reliés à l'unité principale par un câble), les moniteurs, de même que tout autre dispositif externe relié, constituent des périphériques. Pour désigner l'ensemble formé de l'ordinateur et des périphériques, l'expression « système informatique » est utilisée.

4. Le dénonciateur croit que Urbain MORELLI pourrait être en possession de matériel étayant l'accusation de possession de pornographie juvénile, prévue au paragraphe 163.1(4) du Code criminel du Canada. Le dénonciateur croit également qu'un ordinateur, dont Urbain MORELLI est propriétaire, se trouve actuellement dans les lieux susmentionnés.

5. Pendant la première semaine d'août 2002, Adrien HOUNJET, un technicien de la Keewatin Career Development Corporation, s'est présenté à une résidence de la rue Gibson à La Ronge pour installer le service Internet haute vitesse de SaskTel sur un ordinateur. Une fois à l'ordinateur, HOUNJET a remarqué « Lolita Porn » sur l'écran et une webcaméra dirigée vers des jouets. Le client était seul à la maison avec une enfant âgée de trois ans. HOUNJET n'a pas été en mesure de terminer le travail ce jour‑là, et lorsqu'il est revenu le lendemain, il a constaté que la porno avait été supprimée et les jouets rangés.

6. Adrien HOUNJET en a parlé plus tard à sa mère et a décidé de communiquer avec les services sociaux pour faire rapport de ses observations.

7. Le 15 novembre 2002, Adrien HOUNJET s'est rendu au bureau des services sociaux de La Ronge et a fait rapport à Lillian SANDERSON, une employée des services sociaux, de ce qu'il avait constaté lors de l'installation.

8. Le 18 novembre 2002, Val FOSSENEUVE, des services sociaux de La Ronge, a communiqué avec le détachement de La Ronge pour réclamer de l'aide dans l'enquête découlant du rapport. FOSSENEUVE a fait état des constatations de HOUNJET à la caporale Susan KUSCH.

9. Munie des renseignements fournis par FOSSENEUVE, la caporale KUSCH a appelé le caporal Mike BOYCE, du Groupe de la criminalité technologique de la Gendarmerie royale du Canada, à Regina, en Saskatchewan. Le caporal Mike BOYCE a confirmé que « Lolita » est un site Internet de pornographie juvénile où figurent principalement des images d'enfants de 14 ans et moins.

10. Le 8 janvier 2003, le dénonciateur a recueilli une déposition détaillée d'Adrien HOUNJET. HOUNJET a déclaré qu'à la fin de juillet ou au début d'août, il était entré dans une maison mobile jaune sur la rue Gibson pour installer le service Internet haute vitesse de SaskTel. En entrant dans la pièce où l'ordinateur se trouvait, HOUNJET a remarqué une webcaméra orientée vers des jouets d'enfants, sur le plancher. La webcaméra était branchée à un magnétoscope noir près duquel se trouvaient de nombreuses bandes vidéo vierges. Dans l'ordinateur, HOUNJET a découvert des icônes vers des sites de pornographie juvénile sur le bureau et une page d'accueil montrant une image pornographique. Il a vu « Lolita Porn » et « Lolita XXX » parmi les icônes. HOUNJET n'a pas pu terminer l'installation; il a alors été convenu qu'il reviendrait le lendemain matin. Le lendemain, les jouets avaient été rangés, les bandes vidéo avaient disparu et la webcaméra était dirigée vers le siège devant l'ordinateur. HOUNJET a remarqué que toute la porno juvénile sur l'ordinateur avait disparu et que le disque dur avait été formaté.

11. Le 8 janvier 2003, le dénonciateur s'est lui‑même rendu en voiture sur la rue Gibson à La Ronge et a constaté que la seule maison mobile jaune était la résidence du 520, rue Gibson. Un véhicule gris, Ford Aerostar, portant une plaque d'immatriculation de la Saskatchewan numéro 594 AJD, était garé dans l'entrée de la résidence. Une recherche policière relativement à cette plaque a révélé que le véhicule en question est enregistré au nom d'Urbain MORELLI.

12. Le 9 janvier 2003, le dénonciateur s'est entretenu avec le caporal Mike BOYCE. Selon ce dernier, les délinquants de ce type sont des délinquants d'habitude qui ne cesseront pas leurs pratiques informatiques en matière de pornographie juvénile. Le caporal BOYCE a ajouté que ces données demeureront sur le disque dur de l'ordinateur et peuvent être stockées sur d'autres supports, comme des disques compacts ou des disquettes.

13. Le 9 janvier 2003, le dénonciateur a également parlé à l'agent Randy HUISMAN des services de police de Saskatoon, escouade de la moralité, à Saskatoon, en Saskatchewan. L'agent HUISMAN a affirmé que les délinquants conservent précieusement des collections dans leur ordinateur et aiment les stocker et en faire des sauvegardes au cas où ils les perdraient. Des disques et des disquettes sont utilisés à ces fins. Généralement, les délinquants trient les données et stockent les images sous différents noms de fichiers, par catégories.

14. Le 9 janvier 2003, Adrien HOUNJET a communiqué avec le dénonciateur afin de lui faire savoir qu'il avait vérifié son bon de travail et qu'il s'était rendu pour la première fois à la résidence d'Urbain MORELLI, au 520, rue Gibson, le 5 septembre 2002 à 14 h 20 pour installer le service haute vitesse.

15. À la suite de l'enquête décrite dans les paragraphes précédents, on croit qu'Urbain MORELLI a en sa possession les éléments suivants :

a) Des dispositifs électroniques pouvant analyser, créer, afficher, convertir ou transmettre des impulsions ou des données informatisées électroniques ou magnétiques. Sont compris dans ces dispositifs les ordinateurs, les composantes et les périphériques informatiques, l'équipement de traitement de texte, les cartes de chiffrement, ainsi que les disques durs internes et les modems.

b) Des instructions et des programmes stockés sur des supports électroniques ou magnétiques pouvant être décodés par un ordinateur ou des composantes reliées. Parmi les composantes devant être saisies, on compte notamment des logiciels d'application, des programmes utilitaires, des compilateurs, des interpréteurs, de même que d'autres programmes ou logiciels utilisés pour communiquer, directement ou indirectement, avec du matériel ou des périphériques informatiques au moyen de lignes téléphoniques, de radios ou de tout autre mode de transmission.

c) Des images qui constitueraient de la pornographie juvénile.

16. En procédant à la perquisition et en saisissant les ordinateurs décrits dans les paragraphes précédents, il sera possible d'examiner les fichiers internes et les répertoires de ces mêmes ordinateurs en vue d'y trouver les images décrites au paragraphe précédent ou d'autres éléments de preuve étayant une accusation fondée sur le(s) paragraphe(s) 163.1(4) du Code criminel du Canada.

. . .

Pourvoi accueilli, les juges Deschamps, Charron et Rothstein sont dissidents.

Procureurs de l'appelant : McDougall Gauley, Regina.

Procureur de l'intimée : Procureur général de la Saskatchewan, Regina.