| R. c. Blackman, 2008 CSC 37 (26 juin 2008)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Blackman,

[2008] 2 R.C.S. 298, 2008 CSC 37

Date : 20080626

Dossier : 31885

Entre :

Leucherin Blackman

Appelant

et

Sa Majesté la Reine

Intimée

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 58)

La juge Charron (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Rothstein)

______________________________

R. c. Blackman, [2008] 2 R.C.S. 298, 2008 CSC 37

Leucherin Blackman Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Blackman

Référence neutre : 2008 CSC 37.

No du greffe : 31885.

2007 : 10 décembre; 2008 : 26 juin.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges MacPherson, Simmons et Cronk) (2006), 84 O.R. (3d) 292, 218 O.A.C. 291, 215 C.C.C. (3d) 524, [2006] O.J. No. 5041 (QL), 2006 CarswellOnt 8085, qui a confirmé une déclaration de culpabilité pour meurtre au premier degré. Pourvoi rejeté.

C. Leslie Maunder et Mark Halfyard, pour l’appelant.

Jennifer M. Woollcombe, pour l’intimée.

Version française du jugement de la Cour rendu par

La juge Charron —

1. Aperçu

[1] Leucherin Blackman se pourvoit contre la déclaration de culpabilité pour meurtre au premier degré prononcée contre lui par suite de la mort de George Ellison, alors âgé de 18 ans. La seule question qui se pose en l’espèce porte sur l’admissibilité de certaines déclarations que le défunt a faites à sa mère, Gwendolyn Freckleton, et qui appuient la théorie du ministère public selon laquelle M. Blackman avait un mobile pour tuer M. Ellison. La Cour est appelée à décider si les déclarations ont été admises à juste titre comme preuve de la véracité de leur contenu selon l’approche raisonnée en matière de ouï‑dire.

[2] Monsieur Blackman a été accusé de meurtre au premier degré après la mort par balle de M. Ellison. La fusillade a eu lieu en avril 2001 dans une boîte de nuit clandestine très fréquentée de Toronto. Au procès, le ministère public a soutenu que M. Blackman avait tiré sur M. Ellison en représailles d’un incident survenu en juillet 2000 au cours duquel celui‑ci l’avait poignardé à l’extérieur d’un bar sportif dans le secteur de l’avenue Oakwood et du chemin Vaughan, à Toronto. Le ministère public a en outre allégué que M. Blackman et deux autres hommes avaient tenté de tuer M. Ellison à l’extérieur d’un bar de danseuses nues deux mois avant la fusillade mortelle.

[3] Le juge du procès a tenu un voir‑dire sur l’admissibilité des déclarations faites par M. Ellison à sa mère dans les semaines précédant sa mort. Le ministère public a présenté des éléments de preuve indiquant que M. Ellison a dit à Mme Freckleton qu’il avait poignardé un homme en juillet 2000 par suite d’une dispute relative à une dette de billard. Il a aussi confié à sa mère que deux hommes de race noire et un homme de race blanche — [traduction] « les gars avec qui il avait eu un problème sur le chemin Vaughan, dont celui qu’il avait poignardé », avaient tiré sur lui à l’extérieur d’un bar de danseuses nues en février 2001. Il a mentionné que les deux hommes de race noire étaient frères et que le tireur était [traduction] « [l]e Noir. Pas celui qu’il avait poignardé. »

[4] À l’issue du voir‑dire, le juge du procès a conclu que les déclarations que M. Ellison a faites à sa mère étaient admissibles. Monsieur Blackman n’a pas témoigné au procès. Au terme d’un procès de 30 jours devant juge et jury, M. Blackman a été déclaré coupable de meurtre au premier degré. La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté son appel. Elle était toutefois divisée sur la question de l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires de M. Ellison. La juge Cronk (avec l’appui du juge MacPherson) a conclu que les déclarations de celui‑ci avaient à bon droit été admises en preuve au procès selon l’approche raisonnée en matière de ouï‑dire. La juge Simmons, dissidente, n’était pas convaincue que le juge du procès avait appliqué le bon critère pour déterminer le seuil de fiabilité de la preuve. En particulier, elle estimait qu’il n’avait pas adopté la bonne approche pour décider si le déclarant avait un motif pour mentir et qu’il avait accordé trop d’importance au fait que les déclarations étaient contraires aux intérêts de M. Ellison et trop de poids au fait que Mme Freckleton pouvait être contre‑interrogée, ce qui permettrait d’atténuer les doutes au sujet de la sincérité de M. Ellison. Par conséquent, la juge Simmons aurait accueilli l’appel, annulé la déclaration de culpabilité et ordonné un nouveau procès. Monsieur Blackman se pourvoit de plein droit devant la Cour, se fondant principalement sur les points soulevés par la juge Simmons.

[5] Pour les motifs qui suivent, je ne modifierais pas la décision du juge du procès. Par conséquent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

2. Contexte

[6] Monsieur Blackman a été accusé de meurtre au premier degré à la suite de la mort par balle de George Ellison, alors âgé de 18 ans. La fusillade a eu lieu en avril 2001 dans une boîte de nuit clandestine très fréquentée de Toronto. La nuit en question, vers 3 h 40, quatre hommes de race noire ont demandé à Peter Keene, l’exploitant de la boîte de nuit, de déverrouiller la porte principale pour qu’ils puissent partir. Une fois la porte déverrouillée, ils se sont attardés dans l’entrée et M. Keene a entendu l’un d’eux dire : [traduction] « Regardez, c’est lui là‑bas. » Peu après, l’un des hommes a sorti une arme qu’il portait à la ceinture et a tiré plusieurs coups de feu. Monsieur Ellison a été touché et il est mort avant l’arrivée des policiers et des ambulanciers. Le tireur a pris la fuite.

[7] L’identification de l’accusé était la principale question en litige au procès. Monsieur Keene, qui se trouvait à environ trois pieds des quatre hommes au moment de la fusillade, a identifié M. Blackman comme étant le tireur. Lorsqu’il a appelé le 911 peu après la fusillade, il a déclaré aux autorités qu’il avait reconnu le tireur et qu’il était en mesure de l’identifier. Trois jours plus tard, il a regardé une série de photos et a tout de suite désigné M. Blackman comme étant l’agresseur. Il a affirmé connaître la personne sur la photo depuis [traduction] « quelques années » et a ajouté : [traduction] « En fait, je le vois tout le temps. [. . .] Je le croise souvent. » Au procès, il a de nouveau identifié M. Blackman comme étant le tireur.

[8] Selon la thèse du ministère public, M. Blackman a tiré sur M. Ellison en représailles d’un incident survenu en juillet 2000 au cours duquel celui‑ci l’a poignardé à l’extérieur d’un bar sportif dans le secteur de l’avenue Oakwood et du chemin Vaughan, à Toronto. Le ministère public a également soutenu que M. Blackman et deux autres hommes avaient tenté de tuer M. Ellison à l’extérieur d’un bar de danseuses nues deux mois avant la fusillade mortelle. Il s’est appuyé sur la preuve décrite ci‑après pour rattacher ces deux événements à la fusillade fatale.

2.1 L’agression à coups de couteau en juillet 2000

[9] Ling Gao travaillait au bar Piazza Sports sur le chemin Vaughan en juillet 2000. Madame Gao a déclaré que, le jour de l’agression à coups de couteau alléguée, un groupe d’adolescents, dont un jeune homme nommé George (prénom de M. Ellison), jouaient au billard. Elle leur a demandé de partir parce qu’ils étaient trop bruyants. À un moment donné cet après‑midi-là, elle a aussi vu deux adolescents se battre à l’extérieur.

[10] Peu avant 18 h, M. Blackman a été poignardé à l’extérieur du bar Piazza Sports. Il a fait signe à une voiture de police de s’arrêter et il a déclaré aux agents que quelqu’un l’avait poignardé. Il a dit ne pas pouvoir identifier son agresseur et a refusé de faire une déclaration à la police.

[11] Dans son témoignage au procès, Mme Gao a déclaré que, plusieurs mois plus tard, lorsqu’elle a lu l’article de journal sur le décès de M. Ellison, elle a reconnu le défunt sur la photo comme étant l’un des adolescents qui jouaient au billard au bar sportif le jour de l’agression à coups de couteau.

2.2 Le premier attentat à la vie de M. Ellison en février 2001

[12] En février 2001, M. Ellison a été agressé à l’extérieur d’un bar de danseuses nues et il a subi une blessure superficielle par balle à la tête. Il a réussi à s’enfuir et il a fait signe à une voiture de police de s’arrêter. Le policier qui était au volant du véhicule a témoigné que M. Ellison était visiblement très effrayé. Selon M. Ellison, cinq hommes de race noire portant des vêtements foncés l’avaient attaqué.

[13] Une fois à l’hôpital, M. Ellison a fait une déclaration à la police. Il a indiqué que deux hommes de race noire et un homme de race blanche l’avaient abordé à la sortie du bar de danseuses nues. L’homme de race blanche portait une arme à feu et l’un des hommes de race noire, un couteau. Ils ont attaqué M. Ellison et l’homme de race blanche a fait feu sur lui. Le policier a relu la déclaration à M. Ellison et lui a demandé de la signer. Au lieu de signer son nom, M. Ellison a écrit [traduction] « [t]uez‑moi » au bas de la déclaration. Interrogé sur les raisons pour lesquelles il avait écrit ces mots, il a répondu que les hommes en question allaient le tuer.

[14] Au procès, le ministère public a présenté une preuve établissant que neuf douilles tirées avaient été retrouvées dans la boîte de nuit après le meurtre. Un expert en armes à feu les a comparées aux six autres douilles trouvées près du bar de danseuses nues où M. Ellison a été blessé par balle en février 2001. L’expert a conclu que les douilles recueillies sur les lieux des deux événements provenaient de la même arme.

2.3 Les déclarations du défunt à sa mère

[15] En vue d’établir un lien entre M. Blackman et le premier attentat à la vie de M. Ellison, le ministère public a cherché à présenter en preuve des déclarations que le défunt a faites à sa mère, Mme Freckleton, dans les semaines précédant sa mort. Madame Freckleton était disponible pour témoigner au procès de M. Blackman. Toutefois, lors du voir‑dire visant à déterminer l’admissibilité de la preuve proposée, les deux avocats ont accepté de s’en tenir à une déclaration, enregistrée sur bande magnétoscopique, que Mme Freckleton avait faite à la police, et à la transcription de son témoignage lors du voir‑dire tenu pendant l’enquête préliminaire de M. Blackman. Le ministère public a aussi appelé deux policiers à témoigner au sujet d’une déclaration informelle que Mme Freckleton a faite à la police le matin du meurtre de son fils.

[16] Les divers témoignages de Mme Freckleton comportaient un certain nombre d’incohérences quant au contenu exact des déclarations que son fils lui aurait faites et quant au moment précis où elles ont été formulées. Toutefois, d’après l’essentiel de son témoignage, M. Ellison lui avait dit après l’événement de février 2001 qu’il y avait trois agresseurs et que le tireur était le frère de la personne qu’il avait poignardée l’été précédent par suite d’une dette de billard. Selon sa déclaration enregistrée sur bande magnétoscopique, Mme Freckleton a reçu un appel de M. Ellison, qui se trouvait à l’hôpital parce que deux hommes de race noire et un homme de race blanche avaient tiré sur lui à l’extérieur d’un bar de danseuses nues, [traduction] « les gars avec qui il avait eu un problème sur le chemin Vaughan, dont celui qu’il avait poignardé ». Il a indiqué que les deux hommes de race noire étaient frères et que le tireur était [traduction] « [l]e Noir. Pas celui qu’il avait poignardé ». Elle a aussi déclaré que [traduction] « [c]elui qu’il avait poignardé avait un couteau. Mais le — le — le frère avait une arme. » Quand Mme Freckleton lui a demandé pourquoi il ne voulait pas alerter la police, il lui a répondu que l’homme qu’il avait poignardé ne l’avait pas [traduction] « dénoncé »; alors, il ne [traduction] « le dénoncerait » pas non plus.

[17] Lors de son témoignage à l’enquête préliminaire, Mme Freckleton a également été interrogée à propos de sa relation avec son fils. Elle a déclaré qu’ils étaient en désaccord sur la relation qu’il entretenait avec « Stammer », un homme qui avait la réputation dans la communauté d’utiliser des jeunes pour [traduction] « vendre de la drogue ». Elle a aussi mentionné avoir appelé la police à deux occasions à la suite de querelles avec son fils. Une fois, elle a demandé à celui‑ci de quitter la maison, ce qu’il a fait. Il est indiqué dans le rapport de police décrivant l’incident que Mme Freckleton [traduction] « était fatiguée d’avoir à supporter George ainsi que son comportement irrespectueux et son indiscipline ».

[18] Étant donné que rien dans les déclarations que M. Ellison a faites à sa mère ne permettait d’identifier la personne qu’il avait poignardée ou les trois hommes impliqués dans la fusillade de février 2001, pendant le voir‑dire le juge Campbell a demandé aux avocats de lui indiquer quelle preuve, le cas échéant, permettrait d’établir un lien entre la preuve proposée et M. Blackman. Il n’existait aucune preuve directe quant à la personne qui avait poignardé M. Blackman, mais le ministère public a informé le tribunal que, selon la preuve, M. Blackman a été bel et bien poignardé dans le secteur du chemin Vaughan et de l’avenue Oakwood en juillet 2000. Le ministère public a donc fait valoir que le juge des faits serait invité à tirer de la preuve au procès concernant cette agression à coups de couteau l’inférence suivante : dans ses déclarations à sa mère, M. Ellison parlait de M. Blackman lorsqu’il était question de l’individu qu’il avait poignardé et du fait que ce dernier ne l’avait pas dénoncé à la police.

3. La décision du juge du procès sur la question de l’admissibilité

[19] Le juge Campbell a commencé son analyse en examinant les faiblesses du témoignage de Mme Freckleton. Il a fait remarquer que certains aspects de son témoignage comportaient des incohérences. Il a aussi indiqué qu’il était possible qu’elle confonde ce que son fils lui avait dit avec les nombreuses rumeurs qui circulaient dans la communauté sur les événements. Il a toutefois conclu que ces préoccupations n’avaient des incidences que sur la fiabilité ultime (ou fiabilité en dernière analyse) des déclarations et qu’on pouvait y répondre en procédant à un contre‑interrogatoire.

[20] Le juge du procès a ensuite examiné le critère de la nécessité pour l’admission, selon l’approche raisonnée, des déclarations relatées. Il n’a eu aucune difficulté à conclure que la nécessité était établie du fait de la mort de M. Ellison.

[21] Pour ce qui est du seuil de fiabilité, le juge du procès a statué que [traduction] « les déclarations de la victime à sa mère n’avaient pas été faites dans des circonstances intrinsèquement non fiables ». Selon lui, il n’y avait rien d’« intrinsèquement non fiable » dans le fait qu’un jeune homme, qui venait d’être atteint d’un coup de feu, raconte à sa mère les circonstances de la fusillade et les événements qui y ont donné lieu. Certes, M. Ellison aurait pu minimiser l’incident pour calmer sa mère, mais tel ne pouvait être le cas compte tenu des renseignements qu’il lui a donnés. En fait, il n’avait rien à gagner en racontant cette histoire à sa mère. Le juge du procès a conclu qu’il était contre l’intérêt de M. Ellison de fournir à sa mère les renseignements en question. De plus, le fait que le défunt en dise davantage à sa mère qu’aux policiers correspondait à la [traduction] « loi du silence » qui régnait dans le quartier.

[22] Le juge Campbell a encore une fois fait remarquer qu’il y avait une certaine ambiguïté quant au moment où les déclarations auraient été faites. Il a toutefois conclu que, même si les déclarations de M. Ellison avaient été faites plusieurs semaines après la fusillade survenue à l’extérieur du bar de danseuses nues, elles étaient suffisamment contemporaines, [traduction] « compte tenu de la nature inhabituelle et frappante de l’événement, [. . .] pour présenter une certaine fiabilité ».

[23] Le juge du procès a indiqué que la crédibilité générale de M. Ellison, les problèmes liés à son mode de vie et son dossier criminel touchaient uniquement la fiabilité ultime des déclarations. Il a toutefois tenu compte de la propension de M. Ellison à mentir à sa mère pour déterminer le seuil de fiabilité. Il a conclu que, même si le manque de sincérité de M. Ellison envers Mme Freckleton a terni la fiabilité de ses déclarations, ce n’était [traduction] « pas concluant ». Il était convaincu qu’il était possible de vérifier, [traduction] « du moins indirectement », en contre‑interrogatoire, si M. Ellison disait habituellement la vérité à sa mère et s’il avait des motifs pour mentir.

[24] Enfin, le juge du procès a rejeté l’argument de la défense que la déclaration de M. Ellison n’était pas pertinente sans la preuve que celui‑ci avait bel et bien poignardé M. Blackman. Il a jugé prématuré de conclure qu’il n’existait aucune preuve établissant un lien entre le défunt et l’agression à coups de couteau subie par l’accusé et qu’ultimement il reviendrait au jury de se prononcer sur la question. Il a fait remarquer que la valeur probante de la preuve ne pouvait être jugée [traduction] « insignifiante dans le contexte d’une allégation de fusillade commise par vengeance comme celle‑ci » et que le jury devrait disposer d’une preuve aussi complète que possible au sujet des événements qui avaient précédé le meurtre. Le juge Campbell a conclu que la valeur probante des déclarations l’emportait sur leur effet préjudiciable et que toutes les déclarations faites par M. Ellison à sa mère étaient admissibles selon l’exception raisonnée à la règle interdisant le ouï‑dire.

4. Cour d’appel de l’Ontario (2006), 215 C.C.C. (3d) 524

[25] Monsieur Blackman a interjeté appel de sa déclaration de culpabilité devant la Cour d’appel de l’Ontario (les juges MacPherson, Simmons et Cronk). Il a soutenu que le juge du procès avait commis une erreur dans ses directives au jury sur l’identification par témoin oculaire et en admettant les déclarations extrajudiciaires de M. Ellison. La cour a rejeté à l’unanimité le premier moyen d’appel et la seule question qui restait à trancher portait sur l’admissibilité des déclarations du défunt.

[26] Monsieur Blackman a soutenu que le juge du procès avait eu tort de conclure que les déclarations de M. Ellison étaient suffisamment fiables pour être admises en preuve. Il a également fait valoir que leur effet préjudiciable l’emportait sur leur valeur probante. Il a avancé deux principaux arguments à l’appui de sa position. Premièrement, il affirme qu’en centrant l’analyse sur la question de savoir si les déclarations de M. Ellison étaient « intrinsèquement non fiables », le juge du procès a appliqué le mauvais critère juridique et déplacé le fardeau de la preuve sur l’accusé, de sorte qu’il incombait à celui‑ci de prouver que M. Ellison avait un motif pour mentir à sa mère, et non au ministère public de prouver que M. Ellison n’avait aucune raison de mentir. À son avis, il s’agissait d’une erreur justifiant annulation du même type que celle relevée par la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Czibulka (2004), 189 C.C.C. (3d) 199. Deuxièmement, M. Blackman fait valoir que le juge du procès avait commis une erreur en ne considérant pas la crédibilité et la fiabilité de Mme Freckleton comme facteurs pertinents pour l’examen de la question du seuil de fiabilité.

[27] La juge Cronk, en son nom et en celui du juge MacPherson, a rejeté les deux arguments. Selon elle, bien que le juge du procès ait pu mal s’exprimer, il ressortait de l’ensemble de sa décision qu’il avait appliqué le bon critère juridique et qu’il n’avait pas commis l’erreur reprochée quant à la question du motif. De plus, elle estimait que le juge du procès avait bien tenu compte des facteurs entourant les déclarations de M. Ellison, qui écartent essentiellement la possibilité que la déclaration relatée soit inexacte ou fausse. À son avis, également, le juge du procès était conscient des lacunes que comportait le témoignage de Mme Freckleton, mais il a conclu à juste titre que sa crédibilité n’était pas un facteur à considérer pour déterminer le seuil de fiabilité.

[28] La juge Simmons, dissidente, était en désaccord avec la conclusion des juges majoritaires selon laquelle, prise dans son ensemble, la décision du juge du procès permettait de conclure qu’il avait appliqué le bon critère pour admettre les déclarations selon l’approche raisonnée. Elle a estimé que le juge du procès avait eu tort d’affirmer que l’absence apparente de motif de la part de M. Ellison pour mentir jouait un rôle favorable dans l’établissement du seuil de fiabilité de ses déclarations. Faute de preuve d’un motif de fabrication, la question des raisons ayant pu inciter le déclarant à mentir n’était pas un facteur qui tendait à établir la fiabilité de la déclaration, mais plutôt un facteur neutre dans l’appréciation du seuil de fiabilité. La juge Simmons a aussi conclu que le juge du procès avait commis une erreur en accordant trop d’importance au fait que les déclarations étaient contraires aux intérêts de M. Ellison. Enfin, elle a indiqué qu’en l’espèce le [traduction] « principal danger du ouï‑dire » touchait la sincérité de M. Ellison (par. 112). Le fait que la personne ayant reçu la déclaration relatée puisse être contre‑interrogée ne pouvait atténuer ce danger parce qu’il avait été démontré que M. Ellison ne disait pas toujours la vérité à sa mère. La juge Simmons n’était pas convaincue que la contemporanéité relative des déclarations permettait d’atténuer les doutes quant à la sincérité de M. Ellison. Elle aurait accueilli l’appel, annulé la déclaration de culpabilité de M. Blackman et ordonné un nouveau procès.

5. Analyse

[29] Le principe le plus fondamental de notre droit de la preuve est que, de façon générale, tout renseignement pertinent se rapportant à une question en litige est admissible en preuve. En d’autres termes, une preuve ne peut être admise que s’il existe un lien logique entre l’élément de preuve et une question faisant l’objet du litige. Sans ce lien, la preuve proposée, qu’il s’agisse ou non d’une preuve par ouï‑dire, n’a aucune valeur probante et est donc inadmissible. Compte tenu de ce principe essentiel, le juge du procès a à juste titre vérifié la pertinence des déclarations extrajudiciaires pendant le voir‑dire. Bien entendu, il n’y a pas lieu de procéder à un voir‑dire si la preuve n’est pas pertinente. À la fin du voir‑dire, la défense a notamment fait valoir qu’aucun élément de preuve n’établissait un lien entre la personne que M. Ellison aurait poignardée et l’accusé. L’avocat de l’accusé a soutenu que sans un tel lien, les déclarations extrajudiciaires de M. Ellison n’étaient pas pertinentes. Bien qu’il n’ait pas repris cet argument devant la Cour, il s’agit d’un point important, qui mérite qu’on s’y attarde. Par conséquent, avant d’aborder la question de savoir si le juge du procès a eu raison d’admettre selon l’approche raisonnée en matière de ouï‑dire les déclarations de M. Ellison, j’examinerai le critère préliminaire de la pertinence.

5.1 Critère préliminaire de la pertinence

[30] Pour évaluer pleinement la pertinence d’un élément de preuve, il faut tenir compte des autres éléments présentés pendant le procès. Toutefois, en tant que critère d’admissibilité, l’appréciation de la pertinence est un processus continu et dynamique dont la résolution ne peut attendre l’issue du procès. Selon l’étape du procès, le « contexte » de l’appréciation de la pertinence d’un élément de preuve peut très bien être embryonnaire. Souvent, pour des raisons pragmatiques, il faut s’appuyer sur les observations des avocats pour décider de la pertinence d’un élément de preuve. Dans The Law of Evidence (4e éd. 2005), p. 29, les professeurs D. M. Paciocco et L. Stuesser expliquent pourquoi, en réalité, le critère préliminaire de la pertinence ne peut être un critère strict et, comme les auteurs le soulignent, les propos suivants du juge Cory dans R. c. Arp, [1998] 3 R.C.S. 339, par. 38, rendent bien compte de ce point de vue :

Pour qu’un élément de preuve soit logiquement pertinent, il n’est pas nécessaire qu’il établisse fermement, selon quelque norme que ce soit, la véracité ou la fausseté d’un fait en litige. La preuve doit simplement tendre à [traduction] « accroître ou diminuer la probabilité de l’existence d’un fait en litige ».

[31] J’examinerai d’abord dans quelle mesure les déclarations extrajudiciaires concernent des questions en litige dans la présente affaire. Selon la thèse du ministère public, M. Ellison a été tué en représailles de l’agression à coups de couteau dont a été victime M. Blackman en juillet 2000. Considérées dans leur contexte, les déclarations établissent qu’à cette date M. Ellison a poignardé un individu non identifié avec lequel il jouait au billard dans un bar sportif situé sur le chemin Vaughan. Elles révèlent aussi que cet individu et son frère sont deux des trois hommes ayant participé à une tentative d’attentat à la vie de M. Ellison à l’extérieur d’un bar de danseuses nues en février 2001, deux mois avant que M. Ellison ne soit tué. Il est utile de savoir que l’homme qui a été poignardé par M. Ellison était impliqué dans la fusillade de février 2001 étant donné que la preuve établit que la même arme a été utilisée lors de la fusillade fatale d’avril 2001. Le fait de situer l’homme poignardé par M. Ellison sur les lieux de la fusillade de février est une circonstance pertinente en ce qui concerne la question du mobile et donc également en ce qui concerne la question de l’identification. Il étaye en outre la thèse du ministère public que la deuxième fusillade faisait suite à l’acte de représailles qui avait échoué deux mois auparavant. Les déclarations constituent donc la preuve permettant d’inférer que le meurtre a été commis avec préméditation et de propos délibéré, deux éléments requis pour établir qu’il s’agit d’un meurtre au premier degré. Les déclarations extrajudiciaires se rapportent donc aux questions de l’identification, du mobile, de la préméditation et du caractère délibéré.

[32] Les déclarations extrajudiciaires de M. Ellison ne sont toutefois pertinentes que si des éléments de preuve démontrent que c’est l’accusé qui a été poignardé par M. Ellison en juillet 2000, ou établissent autrement un lien entre les événements antérieurs et M. Blackman. Par conséquent, le juge du procès a eu raison de demander à l’avocat du ministère public d’expliquer en quoi les déclarations de M. Ellison se rapportaient à l’accusé — en l’absence de lien entre les deux, la preuve proposée n’était pas pertinente dans le cadre du procès de M. Blackman. Comme nous l’avons vu, la pertinence, en tant que critère préliminaire d’admissibilité, peut aisément être démontrée. Il suffisait que le tribunal soit informé que M. Blackman avait été poignardé dans le secteur du chemin Vaughan et de l’avenue Oakwood en juillet 2000 et qu’on demande au jury d’inférer de l’ensemble de la preuve qu’il était effectivement question de M. Blackman dans les déclarations que M. Ellison a faites à sa mère. Le juge du procès a donc eu raison de rejeter l’argument de la défense concernant la pertinence, selon les motifs exposés dans sa décision :

[traduction] En ce qui concerne la difficulté de déterminer exactement ce que les témoins qui se trouvaient sur les lieux diront au sujet de l’agression à coups de couteau survenue en juillet sur le chemin Vaughan, il est prématuré de dire qu’aucun élément de preuve ne permet d’établir un lien entre le défunt et l’agression à coups de couteau perpétrée contre l’accusé. Il appartiendra au jury de décider si un tel lien existe et, dans l’affirmative, quelle importance il revêt dans le contexte global de l’affaire.

5.2 L’approche raisonnée en matière de ouï‑dire

[33] Les déclarations de M. Ellison constituent de toute évidence du ouï‑dire — le ministère public cherche à présenter les déclarations extrajudiciaires pour prouver la véracité de leur contenu et M. Ellison ne peut être contre‑interrogé sur ce qu’il a dit à sa mère à propos de l’identité des hommes qui lui ont tiré dessus en février 2001. La preuve est donc présumée inadmissible. Les déclarations de M. Ellison ne peuvent être admises que si elles sont visées par l’une des exceptions à la règle du ouï‑dire. L’examen de la Cour doit d’abord porter sur l’une des exceptions traditionnelles : R. c. Mapara, [2005] 1 R.C.S. 358, 2005 CSC 23, par. 15. Or, il est incontesté que la preuve proposée ne relève d’aucune des exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire et qu’elle ne peut être admise que si le ministère public établit, selon la prépondérance des probabilités, qu’elle satisfait au double critère de la fiabilité et de la nécessité.

[34] Il ne fait pas de doute en l’espèce que le critère de la nécessité est rempli. Étant donné que M. Ellison est mort, le ministère public doit nécessairement recourir à une preuve par ouï‑dire pour soumettre ses déclarations à l’attention du tribunal. Il n’est pas rare que les tribunaux aient à examiner des déclarations relatées faites par des victimes d’un acte criminel ayant entraîné la mort. D’ailleurs, certaines des exceptions traditionnelles découlent de la nécessité d’admettre des éléments de preuve de cette nature, par exemple les déclarations de mourants et les déclarations spontanées (dont les déclarations relatives à l’état mental actuel, les déclarations relatives aux impressions du moment et les paroles prononcées sous le coup de la nervosité). En l’espèce, l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire dépend plutôt du critère du seuil de fiabilité.

[35] La préoccupation majeure que soulève le fait que la preuve proposée soit une preuve par ouï‑dire est l’impossibilité de contre‑interroger M. Ellison quant à la véracité et à l’exactitude des déclarations qu’il a faites à sa mère. Le rôle du juge du procès en tant que gardien du système judiciaire consiste à déterminer si ce problème est suffisamment surmonté dans les circonstances pour justifier l’admission de la preuve. De façon générale, on satisfait au critère du seuil de fiabilité en démontrant qu’on peut avoir suffisamment confiance en la véracité et l’exactitude des déclarations compte tenu des circonstances dans lesquelles elles ont été faites ou que les circonstances permettent au juge des faits d’en déterminer suffisamment la valeur. Les deux façons de démontrer qu’il a été satisfait au critère du seuil de fiabilité ne sont pas mutuellement exclusives.

[36] Le juge du procès est bien placé pour déterminer dans quelle mesure les dangers du ouï‑dire sont préoccupants dans une affaire donnée et s’ils peuvent être suffisamment atténués. Par conséquent, il faut faire preuve de déférence à l’égard du juge de première instance si sa décision sur l’admissibilité se fonde sur les principes juridiques pertinents. Les juges de la Cour d’appel étaient divisés quant à la question de savoir si le juge du procès a appliqué le bon critère en l’espèce. Je vais d’abord traiter de cette question étant donné qu’elle aura une incidence sur celle de savoir si la décision du juge du procès commande la déférence.

5.2.1 Le critère appliqué par le juge du procès

[37] Le désaccord entre les juges majoritaires et la juge dissidente de la Cour d’appel découle du fait que le juge du procès a déclaré, à plusieurs reprises, dans sa décision rendue oralement au terme du voir‑dire, qu’il n’y avait rien dans la preuve d’« intrinsèquement non fiable ». Comme les déclarations relatées sont présumées inadmissibles, ce dernier aurait dû se demander si des aspects intrinsèquement fiables des déclarations alléguées justifiaient leur admission. Monsieur Blackman fait valoir que les termes employés par le juge du procès démontrent que celui‑ci a appliqué le mauvais critère juridique et qu’il a effectivement inversé le fardeau de la preuve. La majorité était convaincue que, même si le juge du procès s’est [traduction] « mal exprimé », il ressortait clairement de l’ensemble de la décision qu’il avait, en définitive, appliqué le bon critère juridique (par. 50-51). La juge Simmons, dissidente, estimait que les motifs exposés par le juge du procès ne permettaient pas de conclure qu’il avait en fin de compte appliqué le bon critère (par. 108).

[38] Il importe que le juge siégeant en première instance parte du principe que les déclarations relatées sont présumées inadmissibles et que par la suite il cherche des indices de fiabilité suffisants pour écarter la règle d’exclusion générale. Autrement, il risque de commettre une erreur en inversant le fardeau de la preuve. D’ailleurs, dans R. c. Couture, [2007] 2 R.C.S. 517, 2007 CSC 28, par. 85, la majorité de la Cour a conclu que le juge du procès avait effectivement commis une telle erreur. Toutefois, en l’espèce, je souscris à l’opinion des juges majoritaires de la Cour d’appel. Certes, les remarques selon lesquelles rien dans les déclarations n’est « intrinsèquement non fiable » posent problème, mais, si elles sont interprétées dans leur contexte, les préoccupations qu’elles soulèvent sont suffisamment atténuées. Il ressort du dossier que le juge du procès mettait en contraste les circonstances dans lesquelles les déclarations ont été faites à Mme Freckleton avec celles dont il était question dans une décision qu’il avait rendue plus tôt le même jour, où il a conclu qu’une autre déclaration relatée était inadmissible en raison de la présence de [traduction] « nombreux indices témoignant de sa non‑fiabilité ». De plus, et contrairement à la situation dans Couture, il ressort de l’ensemble de la décision que le juge du procès s’est appuyé sur des facteurs pertinents pour admettre les déclarations. Je suis donc convaincue qu’il a appliqué le bon critère. J’estime que les autres difficultés que la juge Simmons relève dans la décision du juge du procès ne concernent pas tant la question de savoir s’il a appliqué le bon critère, mais plutôt la manière dont il a apprécié les divers facteurs. Plus particulièrement, la juge Simmons est en désaccord avec le point de vue de la majorité quant à savoir si le juge du procès a correctement examiné la question du motif, que je vais maintenant aborder.

5.2.2 La question du motif

[39] La juge Simmons a estimé que, tout comme dans l’arrêt Czibulka, [traduction] « le juge du procès a commis une erreur en fondant sur l’absence de preuve d’un motif de fabrication sa conclusion implicite que M. Ellison n’avait pas de motif pour fabriquer une histoire » (par. 106). Dans Czibulka, la Cour d’appel de l’Ontario a annulé la déclaration de culpabilité pour meurtre au deuxième degré prononcée contre l’accusé parce que, dans son examen du critère du seuil de fiabilité, le juge du procès n’avait pas fait de distinction entre l’absence de preuve d’un motif et la preuve de l’absence de motif. Le juge Rosenberg, au nom de la Cour d’appel, a expliqué ainsi la distinction entre les deux concepts (par. 35) :

[traduction] À mon avis, la conclusion du juge du procès que la défunte n’avait pas de « raison apparente de mentir » constitue un élément fondamental de sa décision quant à la fiabilité. Selon moi, toutefois, comme il n’y avait guère ou pas de preuve concernant les circonstances dans lesquelles la lettre a été écrite, rien ne permettait au juge du procès d’affirmer que la défunte n’avait pas de raisons de mentir. Le juge du procès semble s’être appuyé sur l’absence de preuve de fabrication pour conclure à l’absence de motif de fabrication. Rien dans les circonstances ne justifie cette approche. Il ne s’agit pas d’une affaire semblable à l’affaire Khan, par exemple, où il ressortait des faits relatés par la mère que l’enfant ayant fait la déclaration n’avait aucun motif pour accuser à tort l’inculpé. L’absence de preuve d’un motif de fabrication ne doit pas être assimilée à la preuve de l’absence de motif de fabrication. En fait, la preuve disponible milite contre la thèse que la défunte n’a pas de motif pour fabriquer une histoire. [Je souligne.]

[40] Dans Czibulka, la cour a précisé que, en l’absence de preuve d’un motif pour mentir, la question des motifs [traduction] « est en fait une considération neutre » (par. 43).

[41] La distinction entre l’« absence de preuve d’un motif de fabrication » et « la preuve de l’absence de motif de fabrication », si elle est considérée hors contexte, peut être difficile à saisir. Il importe donc d’examiner dans son contexte la décision rendue par la Cour d’appel dans Czibulka. Premièrement, la cour ne disposait [traduction] « guère ou pas de preuve » concernant les circonstances dans lesquelles la défunte avait écrit la lettre en question. De plus, elle estimait que la preuve effectivement versée au dossier militait au contraire en faveur de l’existence d’un motif. La conclusion du juge du procès que la défunte n’avait pas de motif pour fabriquer une histoire a par conséquent été jugée déraisonnable et non étayée par la preuve. Deuxièmement, la décision du juge du procès concernant le seuil de fiabilité s’appuyait essentiellement sur la conclusion que la défunte n’avait pas de motif pour mentir dans sa lettre au sujet de la présumée conduite abusive de l’accusé. Par conséquent, comme la décision relative au seuil de fiabilité n’était pas étayée par la preuve, l’erreur commise par le juge de première instance au sujet du motif a été déterminante en appel.

[42] Le fait que le déclarant ait ou non un motif pour mentir est sans aucun doute une considération pertinente pour déterminer si les circonstances des déclarations sont suffisamment rassurantes quant à leur véracité et leur exactitude pour que celles‑ci soient admises. Il importe toutefois de ne pas perdre de vue que l’existence d’un motif n’est qu’un des facteurs à considérer dans la détermination du seuil de fiabilité, quoique, selon les circonstances, il puisse être important. Lors de l’examen de l’admissibilité, il faut dans tous les cas se concentrer non pas sur la présence ou l’absence de motif, mais sur les dangers particuliers que présente la preuve par ouï‑dire. Dans Czibulka, la question du motif était, dans les circonstances de cette affaire, un facteur très important. Si la défunte avait un motif pour mentir au sujet de la conduite abusive de l’accusé à son égard, la lettre ne pouvait être utilisée pour établir la véracité de son contenu. Dans d’autres cas, le motif peut ne pas jouer un rôle aussi important.

[43] En l’espèce, la Cour d’appel à la majorité a conclu que, contrairement à l’affaire Czibulka, une preuve circonstancielle permettait d’inférer que M. Ellison n’avait pas de motif pour mentir à Mme Freckleton. Je conviens avec la majorité que le juge du procès a considéré les facteurs pertinents pour déterminer si M. Ellison avait un motif de fabrication, y compris la nature de sa relation avec sa mère et le contexte des déclarations. Entre autres facteurs, le juge du procès a fait observer qu’il s’agissait d’une affaire où un fils [traduction] « blessé par balle » raconte à sa mère les circonstances de la fusillade, événement qu’elle a déjà appris de sources indépendantes. Monsieur Ellison n’avait rien à gagner à raconter une fausse histoire à sa mère. Comme l’a dit le juge du procès, [traduction] « [s]’il voulait l’induire en erreur, le plus facile était de dire qu’un étranger lui avait tiré dessus, minimisant ainsi sa culpabilité morale découlant de l’agression à coups de couteau. » De plus, s’il voulait mentir à sa mère pour apaiser ses craintes, c’est plutôt le résultat opposé qu’il obtenait en établissant un lien entre la fusillade et l’agression à coups de couteau qu’il avait commise. Par conséquent, ce n’est [traduction] « guère un facteur de non‑fiabilité, mais peut‑être un facteur tendant à indiquer l’opposé dans une certaine mesure. » Le juge du procès a aussi estimé que les déclarations étaient [traduction] « suffisamment contemporaines, compte tenu de la nature inhabituelle et frappante de l’événement, [. . .] pour présenter une certaine fiabilité. » Enfin, il a conclu que [traduction] : « [v]u la loi du silence dont le détective Prisor a fait état dans son témoignage, il est en soi plausible et logiquement cohérent qu’il ait donné plus de détails à sa mère qu’à la police sur l’identité de ceux qui lui avaient tiré dessus. » Soit dit en tout respect, la juge Simmons a accordé trop d’importance à la distinction établie dans Czibulka, distinction qui ne s’applique pas aux faits de l’espèce.

[44] En distinguant la présente affaire de l’affaire Czibulka, la majorité a en outre fait remarquer qu’il y avait d’autres indices de fiabilité, dont le fait, comme l’a noté le juge du procès, que les déclarations étaient contraires aux intérêts de M. Ellison. À mon avis, on ne peut dire que les déclarations étaient contre intérêt au sens où on l’entend en matière de ouï‑dire. Les déclarations ne relèvent pas de l’exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire applicable aux déclarations contre intérêt. La preuve ne permet pas non plus de conclure que Mme Freckleton était encline à aller voir la police pour lui signaler que son fils avait poignardé quelqu’un l’été précédent. Cela dit, toutefois, je ne suis pas convaincue que l’appréciation erronée de ce facteur ait influé de façon significative sur la décision du juge de première instance.

[45] La juge Simmons a également conclu que le juge du procès n’avait pas pris en compte certains facteurs soulevant des inquiétudes quant à la fiabilité des déclarations. Parmi ces facteurs, il y avait le fait que M. Ellison avait récemment été impliqué dans une fusillade (la présumée déclaration a été faite pendant qu’il était encore à l’hôpital ou jusqu’à 38 jours plus tard) et qu’il avait auparavant menti à sa mère au sujet de ses activités, notamment en ce qui concerne l’agression à coups de couteau survenue l’été précédent. Dans les circonstances, la juge Simmons estimait que M. Ellison pouvait tout aussi bien avoir menti encore une fois pour camoufler ses activités ou avoir dit la vérité. Par exemple, il avait pu se dire qu’il était préférable de dire à sa mère qu’il était victime d’un acte de vengeance — étant donné que des gens de la communauté avaient déjà informé cette dernière qu’il avait poignardé quelqu’un l’été d’avant — plutôt que d’admettre qu’il avait pris part à une autre bagarre dans laquelle il était l’agresseur.

[46] Soit dit en tout respect, rien ne permet de conclure que le juge du procès n’a pas considéré ces facteurs. En fait, il a expressément parlé de la [traduction] « véracité précise de ce que M. Ellison a dit à sa mère » et de ses répercussions sur le seuil de fiabilité. Bien que le juge se soit exprimé en termes de facteurs qui touchent soit le seuil de fiabilité ou la fiabilité ultime, distinction rejetée par la Cour dans R. c. Khelawon, [2006] 2 S.C.R. 787, 2006 CSC 57, je ne suis pas convaincue qu’il ait commis une erreur. À mon avis, la juge Simmons s’est employée à soupeser à nouveau les facteurs que le juge du procès avait pris en compte. En l’absence d’erreur de principe ou de conclusion que la décision du juge du procès est déraisonnable ou non étayée par la preuve, il n’y a aucune raison de revoir la manière dont il a apprécié les différents facteurs.

5.2.3 Les faiblesses du témoignage de Mme Freckleton

[47] Un des principaux arguments avancés par M. Blackman pour s’opposer à l’admission des déclarations lors du procès repose sur les difficultés que pose le témoignage de Mme Freckleton. Il ressort de l’examen de la preuve que ce témoignage comportait des incohérences. La preuve indique également qu’elle avait reçu d’autres personnes des renseignements sur l’agression à coups de couteau. Le juge du procès a statué que ces facteurs n’avaient [traduction] « rien à voir avec l’admission des présumées déclarations du défunt par son intermédiaire », car on pouvait la contre‑interroger au sujet des lacunes de son témoignage. La Cour d’appel à la majorité a jugé que [traduction] « [c]ette conclusion était inattaquable » (par. 72). La juge Cronk a cité R. c. Humaid (2006), 208 C.C.C. (3d) 43 (C.A. Ont.), par. 50‑51, à l’appui de la proposition que la qualité du témoignage de la mère de l’accusé n’avait pas à être prise en compte pour l’appréciation du seuil de fiabilité. La juge Simmons a estimé, quant à elle, que le juge de première instance avait accordé trop d’importance au fait qu’il était possible de contre‑interroger Mme Freckleton (par. 109).

[48] Dans Humaid, on a fait valoir que la crédibilité de la personne ayant reçu les déclarations extrajudiciaires et la fiabilité de sa relation de ces déclarations militaient contre l’admission de la preuve par ouï‑dire. Le juge Doherty, au nom de la Cour d’appel, au par. 51, s’est appuyé sur deux motifs pour rejeter cet argument. Premièrement, ces facteurs [traduction] « ne concernaient pas les circonstances des déclarations en question ». Deuxièmement, [traduction] « [l]e seuil de fiabilité tient lieu de substitut au contre‑interrogatoire du déclarant et non de la personne qui relate la déclaration extrajudiciaire. » Étant donné que la personne ayant reçu la déclaration aurait été appelée à témoigner au procès, il aurait été possible de vérifier en contre‑interrogatoire sa crédibilité et sa fiabilité quant aux déclarations extrajudiciaires.

[49] Pour juger les facteurs susmentionnés non pertinents parce qu’ils « ne concernaient pas les circonstances des déclarations en question », le juge Doherty, de la Cour d’appel, s’est bien sûr appuyé sur la tentative de la Cour, dans R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, 2000 CSC 40, de classer certains facteurs catégoriquement comme ayant uniquement trait à la fiabilité ultime (par. 215‑217). Or, la Cour a expliqué dans Khelawon, par. 50‑55, que ce volet de l’arrêt Starr avait créé beaucoup de confusion juridique et elle a revu cette partie de l’analyse, concluant ainsi :

. . . les facteurs à considérer lors de l’examen de l’admissibilité ne peuvent pas toujours être classés comme ayant trait soit au seuil de fiabilité, soit à la fiabilité en dernière analyse. La pertinence d’un facteur dépendra plutôt des dangers particuliers découlant du fait que la déclaration constitue du ouï‑dire, et des moyens possibles, s’il en est, de les écarter. [par. 55]

[50] Toutefois, le deuxième motif qu’a fourni le juge Doherty pour conclure que les questions relatives à la crédibilité de la personne ayant reçu la déclaration ne concernent pas la question du seuil de fiabilité repose sur des principes et non sur une catégorisation arbitraire des facteurs. Le fait que la personne qui a reçu la déclaration puisse être contre‑interrogée permet effectivement d’aborder les « dangers particuliers découlant du fait que la déclaration constitue du ouï‑dire, et [représente un] des moyens possibles, s’il en est, de les écarter. » Par conséquent, comme l’a fait la Cour d’appel de l’Ontario dans Humaid, je conclus qu’en l’espèce le juge du procès a eu raison de décider qu’il vaut mieux laisser au juge des faits le soin de trancher les questions liées aux difficultés que présente le témoignage de Mme Freckleton, car celle‑ci pouvait être contre‑interrogée au procès. Le juge des faits était donc en mesure d’évaluer pleinement la véracité et l’exactitude de son témoignage.

[51] Il importe de souligner que, dans les cas où la personne ayant reçu la déclaration extrajudiciaire n’est pas disponible pour être contre‑interrogée, sa crédibilité et sa sincérité peuvent jouer un rôle important en ce qui touche le seuil d’admissibilité. À titre d’exemple, prenons l’hypothèse où le ministère public chercherait à présenter en preuve la déclaration extrajudiciaire d’un indicateur incarcéré qui relate une présumée déclaration de l’accusé, et que l’indicateur ne peut être contre‑interrogé. Les lacunes que pourrait comporter le témoignage de l’indicateur auraient des incidences sur la question du seuil de fiabilité, parce que la manière dont la déclaration relatée est « présentée » influe nécessairement sur la capacité du jury de vérifier la véracité et l’exactitude de la déclaration. Toutefois, s’il est possible de contre‑interroger la personne ayant reçu la déclaration, on peut sans crainte laisser au juge des faits le soin de se prononcer sur les problèmes que celle‑ci soulève. Le juge Doherty de la Cour d’appel a apporté une importante réserve à ce principe dans Humaid, réserve à laquelle je souscris :

[traduction] Il faut toutefois nuancer ce que j’ai dit. Le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire résiduel d’écarter la preuve lorsque sa valeur probante potentielle est moindre que l’effet préjudiciable qu’elle pourrait avoir. Ce pouvoir discrétionnaire s’étend aux éléments qui constitueraient autrement une preuve par ouï‑dire admissible : R. c. Ferris (1994), 27 C.R. (4th) 141, p. 155‑156 (C.A. Alb.), conf. [1994] 3 R.C.S. 756; R. c. Starr, précité, par. 188. Il peut y avoir des situations où la faible crédibilité ou fiabilité de la personne qui relate la déclaration extrajudiciaire prive celle-ci de toute valeur probante. Dans ces cas — et je pense qu’ils devraient être relativement rares — le juge du procès pourrait conclure qu’en raison de la faible crédibilité ou fiabilité de la preuve fournie par le narrateur il doit, en vertu de son pouvoir discrétionnaire résiduel, écarter la preuve relatée. Si la preuve était soumise par la défense, le recours au pouvoir discrétionnaire du juge se limiterait aux cas où l’effet préjudiciable potentiel l’emporte sensiblement sur la valeur probante que pourrait avoir la déclaration extrajudiciaire pour la défense : R. c. Seaboyer (1991), 66 C.C.C. (3d) 321 (C.S.C.), p. 391; R. c. Arcangioli (1994), 87 C.C.C. (3d) 289 (C.S.C.), p. 297; R. c. Starr, précité, par. 187‑188. Il n’est toutefois pas nécessaire que je poursuive cette analyse étant donné que le juge du procès n’a pas prétendu écarter, dans le cadre de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire résiduel, le témoignage de Mme Stevenson concernant les déclarations d’Aysar. [par. 57]

[52] En conclusion, je ne vois aucune erreur de principe dans la décision du juge du procès. Sa décision est raisonnable et elle est étayée par la preuve. Elle commande donc la déférence. Par conséquent, je suis d’avis de maintenir la décision que les déclarations de M. Ellison sont admissibles selon l’approche raisonnée en matière de ouï‑dire.

5.3 Corroboration

[53] Avant de terminer, j’aimerais dire quelques mots en réponse aux observations qui nous ont été soumises pendant l’audience sur la question de la corroboration. Les deux avocats ont soutenu que l’examen du seuil de fiabilité pendant le procès aurait très bien pu donner des résultats différents à la lumière des précisions apportées ultérieurement dans Khelawon sur la façon de tenir compte d’une preuve corroborante ou contradictoire lors du voir‑dire sur l’admissibilité.

[54] Je tiens à souligner que Khelawon n’a pas élargi la portée de l’examen de l’admissibilité; il n’a fait que le mettre au point. La Cour a statué que les facteurs pertinents à considérer lors du voir‑dire sur l’admissibilité ne devraient plus être rangés dans la catégorie du seuil de fiabilité ou celle de la fiabilité ultime. Elle a plutôt déclaré qu’il y avait lieu d’adopter une approche fonctionnelle. Je reproduis ici ses propos à cet égard :

Comme le révèle, je l’espère, l’analyse qui précède, la question de savoir si certains facteurs toucheront uniquement la fiabilité en dernière analyse dépendra du contexte. Partant, certains des commentaires formulés aux par. 215 et 217 de l’arrêt Starr ne devraient plus être suivis. Les facteurs pertinents ne doivent plus être rangés dans des catégories de seuil de fiabilité et de fiabilité en dernière analyse. Le tribunal devrait plutôt adopter une approche plus fonctionnelle, comme nous l’avons vu précédemment, et se concentrer sur les dangers particuliers que comporte la preuve par ouï‑dire qu’on cherche à présenter, de même que sur les caractéristiques ou circonstances que la partie qui veut présenter la preuve invoque pour écarter ces dangers. [par. 93]

[55] La Cour a donc précisé que, lorsque les circonstances s’y prêtent, il est possible de prendre en compte un élément de preuve corroborant pour apprécier le seuil de fiabilité d’une déclaration. Prenons l’exemple de la déclaration relatée d’une victime qui affirme avoir été poignardée à plusieurs reprises, mais qui ne porte aucune trace de blessure. L’absence de preuve corroborante pourrait jeter un doute sérieux quant à la véracité de la déclaration, voire porter un coup fatal à son admissibilité. À l’inverse, un élément de preuve corroborant peut aussi confirmer la véracité d’une déclaration. Qu’on se rappelle la tache de sperme dans R. c. Khan, [1990] 2 S.C.R. 531. Lorsqu’un élément de preuve permet d’établir la véracité d’une déclaration, Khelawon nous enseigne qu’il ne devrait plus être exclu simplement parce qu’il s’agit d’une preuve corroborante.

[56] Toutefois, dans Khelawon la Cour a également insisté sur l’importance de distinguer seuil de fiabilité et fiabilité en dernière analyse, principe qu’il convient de rappeler. Les juges de première instance doivent être conscients du rôle limité qu’ils jouent lorsqu’ils se prononcent sur l’admissibilité. Il est essentiel pour assurer l’intégrité du processus de constatation des faits de ne pas préjuger la question de la fiabilité en dernière analyse lors du voir‑dire sur l’admissibilité : voir Khelawon, par. 93.

[57] Par exemple, en l’espèce l’avocat du ministère public a fait valoir que ce serait par l’effet d’une [traduction] « coïncidence troublante » que M. Ellison aurait faussement impliqué le frère de M. Blackman dans la fusillade devant le bar de danseuses nues et que M. Keene aurait ensuite identifié M. Blackman comme étant l’homme qui a tué M. Ellison. En outre, le ministère public voit comme une « corroboration » supplémentaire le fait que le même fusil a été utilisé lors des événements de février et d’avril. Ces éléments de preuve peuvent vraiment étayer la théorie du ministère public que M. Blackman est celui qui a tué M. Ellison, et ce, pour se venger de l’agression à coups de couteau. Les éléments de preuve ne peuvent toutefois revêtir ce caractère corroborant que s’ils sont appréciés au regard de l’ensemble de la preuve. Ce type d’examen dépasse de loin le rôle du juge de première instance quand il s’agit de déterminer si les déclarations de M. Ellison à sa mère selon lesquelles celui qui lui a tiré dessus à l’extérieur du bar de danseuses nues est le frère de la personne qu’il avait poignardée sont suffisamment fiables pour justifier leur admission. Le voir‑dire sur l’admissibilité doit demeurer centré sur la preuve par ouï‑dire en question. Il ne vise pas — et les juges de première instance ne sauraient pas le permettre non plus — à assimiler ce processus à un procès complet sur le fond.

6. Dispositif

[58] Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Pourvoi rejeté.

Procureurs de l’appelant : Pinkofskys, Toronto.

Procureur de l’intimée : Procureur général de l’Ontario, Toronto.