| Belgique, Cour de cassation, 28 novembre 2019, F.18.0012.N

N° F.18.0012.N
INTERVEST OFFICES & WAREHOUSES, s.a.,
Me Paul Wouters, avocat à la Cour de cassation,
contre
ÉTAT BELGE, représenté par le ministre des Finances,
Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation.
I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 25 avril 2017 par la cour d'appel d'Anvers.
Le 5 juin 2019, l'avocat général Johan Van der Fraenen a déposé des conclusions au greffe.
Le conseiller Koenraad Moens a fait rapport.
L'avocat général Johan Van der Fraenen a conclu.
II. Le moyen de cassation
Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente un moyen.
III. La décision de la Cour
Sur le moyen :
Quant à la seconde branche :
Sur la recevabilité :
1. Le défendeur fait valoir que le moyen, en cette branche, est irrecevable au motif qu'il critique une appréciation des faits.
2. La question de savoir si la prime de titrisation est prise ou non en considération pour déterminer la valeur réelle de l'avoir social telle que visée à l'article 210, § 2, du Code des impôts sur les revenus 1992 ne requiert pas un examen des faits.
La fin de non-recevoir doit être rejetée.
Sur le fondement du moyen en cette branche :
3. L'article 209 du Code des impôts sur les revenus 1992, tel qu'applicable en l'espèce, dispose qu'en cas de partage de l'avoir social d'une société, par suite de dissolution ou de toute autre cause, l'excédent que présentent les sommes réparties, en espèces, en titres ou autrement, sur la valeur réévaluée du capital libéré, est considéré comme un dividende distribué.
Conformément à l'article 210, § 1er, du Code des impôts sur les revenus 1992, applicable en l'espèce, les articles 208 et 209 dudit code sont également applicables :
1° en cas de fusion par absorption ou par constitution d'une nouvelle société, de scission par absorption ou par constitution de nouvelles sociétés ou d'opérations assimilées à une fusion de société ;
2° en cas de dissolution sans qu'il y ait partage de l'avoir social, autre que dans les cas visés au 1° ;
3° en cas d'adoption d'une autre forme juridique, sauf dans les cas visés aux articles 165 à 174 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales ;
4° en cas de transfert à l'étranger du siège social, du principal établissement ou du siège de direction ou d'administration.
5° en cas d'agrément en tant que société d'investissement à capital fixe en biens immobiliers ou en actions non cotées, par la Commission bancaire et financière.
4. Conformément à l'article 210, § 1er, du Code des impôts sur les revenus 1992, applicable en l'espèce, dans les cas visés au § 1er, la valeur réelle de l'avoir social à la date où les opérations susvisées se sont produites, est assimilée à une somme répartie en cas de partage de l'avoir social.
La valeur réelle de l'avoir social est la valeur réelle des actifs de la société, diminuée des provisions et des dettes. La prime de titrisation, soit la majoration, en sus de l'actif net de la société, que l'investisseur est disposé à payer pour les actions dans la sicafi, en raison de ses caractéristiques particulières, ne fait pas partie de ces avoirs.
5. Les juges d'appel ont considéré qu' « il a ainsi été tenu compte d'une prime de titrisation dans la détermination du rapport d'échange tel qu'il avait été accepté par toutes les parties qui avaient été concernées, tant lors de l'apport des actions Charmos à la SA Securicco que lors de la fusion par absorption par la SA La Forestière 80 ».
En considérant que « la valeur réelle de l'avoir social de Charmos s'élevait à 54.000.000 BEF, de sorte que, compte tenu du capital libéré revalorisé de Charmos de 10.000.000 BEF, c'est à bon droit qu'un montant de 44.000.000 BEF a été imposé en application de l'article 210, § 2, du Code des impôts sur les revenus 1992 », tout en tenant compte d'une prime de titrisation pour la valeur ainsi retenue, les juges d'appel n'ont pas légalement justifié leur décision.
Le moyen, en cette branche, est fondé.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arrêt attaqué ;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
Renvoie la cause devant la cour d'appel de Gand.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Alain Smetryns, président, les conseillers Geert Jocqué, Bart Wylleman, Koenraad Moens et François Stévenart Meeûs, et prononcé en audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-neuf par le président de section Alain Smetryns, en présence de l'avocat général Johan Van der Fraenen, avec l'assistance du greffier Vanity Vanden Hende.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Michel Lemal et transcrite avec l'assistance du greffier Lutgarde Body.