Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 janvier et 26 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme A...B..., demeurant... ; M. et Mme B... demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 11PA04246 du 28 novembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a, sur recours du ministre de l'économie et des finances, d'une part, annulé le jugement n° 0911260 du 25 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge du supplément d'impôt sur le revenu, d'un montant de 644 030 euros, auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 et, d'autre part, remis à leur charge ce supplément d'impôt sur le revenu ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 septembre 2014, présentée pour M. et Mme B... ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Christophe Pourreau, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lesourd, avocat de M. et Mme A...B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 5 août 1999, M. A... B..., conjointement avec d'autres personnes physiques, s'est associé au groupe Apax pour constituer la holding Hubert Finance et prendre le contrôle du groupe Hubert, spécialisé dans la distribution de produits frais et surgelés aux professionnels de la boulangerie ; que, par une convention du 3 septembre 1999, les sociétés Apax France V-A, Apax France V-B et Altamir et Cie, actionnaires de la société Hubert Finance, ont consenti à M. B..., sous certaines conditions et moyennant une indemnité d'immobilisation de 13 613 euros, une option d'achat, au prix unitaire de 7,6224 euros, d'un nombre d'actions de la société Hubert Finance dépendant du taux de rendement interne de leur investissement dans le groupe Hubert ; qu'en 2004, la société IAWS a présenté une offre de rachat de la société Hubert Finance au prix de 65,778 euros par action ; que, les 9 et 10 décembre 2004, M. B... a levé l'option d'achat et acquis 35 719 actions de la société Hubert Finance, puis cédé ces actions à la société IAWS au prix unitaire de 65,778 euros ; qu'à la suite d'un examen de la situation fiscale personnelle de M. et Mme B..., l'administration fiscale a remis en cause l'imposition du revenu retiré de la vente des actions dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières et l'a imposé dans la catégorie des traitements et salaires ; que, par un jugement du 25 mai 2011, le tribunal administratif de Paris a déchargé M. et Mme B... du supplément d'impôt sur le revenu résultant de cette rectification ; que M. et Mme B... se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 28 novembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a annulé le jugement du tribunal administratif et remis à leur charge ce supplément d'impôt sur le revenu ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu. " ; qu'aux termes de l'article 82 du même code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. (...) " ; qu'aux termes du 1 du I de l'article 150-0 A du même code, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 UB, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (...) de valeurs mobilières (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 15 000 euros par an. " ;
3. Considérant que la cour administrative d'appel a relevé que l'option d'achat des actions de la société Hubert Finance consentie à M. B... par la convention du 3 septembre 1999 était liée à sa nomination en qualité de dirigeant du groupe Hubert et que la levée de cette option était subordonnée à l'exercice de fonctions de direction au sein du groupe pendant au moins cinq ans, le nombre d'actions pouvant être achetées dépendant, en outre, du taux de rendement interne de l'investissement réalisé par les sociétés Apax France V-A, Apax France V-B et Altamir et Cie dans le groupe Hubert ; qu'en déduisant de ces constatations, en l'absence de toute allégation selon laquelle la valeur réelle des actions Hubert Finance aurait évolué entre le 9 décembre 2004, date de la levée de l'option, et le 10 décembre 2004, date de la cession des actions par M. B..., que l'écart entre le prix de cession des actions et le prix fixé dans la convention correspondait, dans sa totalité, à un revenu qui trouvait sa source dans les conditions dans lesquelles l'option d'achat des actions avait été consentie et qui avait le caractère d'un avantage en argent, imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts, la cour administrative d'appel, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit ;
4. Considérant, en deuxième lieu, qu'en jugeant que l'indemnité d'immobilisation, d'un montant inférieur à 1 % du gain retiré par M. B... de la cession des 35 719 actions de la société Hubert Finance, avait un caractère modique, la cour administrative d'appel, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas dénaturé les faits qui lui étaient soumis ;
5. Considérant, en troisième lieu, qu'en se référant à l'évolution du " cours " de l'action de la société non cotée Hubert Finance, la cour a entendu se référer à l'évolution de la valeur unitaire des actions de la société ; qu'elle n'a donc pas commis d'erreur de fait ;
6. Considérant, en quatrième lieu, qu'ainsi qu'il été dit au point 3, si la cour administrative d'appel a jugé que le gain retiré par M. B... de la cession des actions de la société Hubert Finance, dont il était à la fois l'actionnaire et le dirigeant, avait le caractère, non d'un revenu en capital, mais d'un avantage en argent, c'est à raison des caractéristiques de la convention d'option d'achat d'actions qui lui avait été consentie ; que, par suite, en jugeant que ce gain était imposable dans la catégorie des traitements et salaires, alors même que la cession des actions de la société Hubert Finance à la société IAWS était assortie d'une clause de garantie de passif, la cour administrative d'appel n'a pas entaché son arrêt de contradiction de motifs ;
7. Considérant, en cinquième lieu, que la cour administrative d'appel a relevé que, par la convention du 3 septembre 1999, M. B... s'était vu offrir la possibilité d'acquérir, à compter de 2004, jusqu'à 35 719 actions de la société Hubert Finance à un prix unitaire, fixé à l'avance, de 7,62 euros ; que le moyen tiré de ce que la cour aurait ainsi omis de répondre à un moyen tiré de ce que M. B... n'avait pas acquis les actions dans des conditions préférentielles et aurait, dès lors, méconnu l'instruction fiscale 5 F-1154 du 10 février 1999 et l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté ;
8. Considérant, en sixième lieu, qu'en vertu de l'article 156 du code général des impôts, un revenu est imposable à l'impôt sur le revenu au titre de l'année au cours de laquelle le foyer fiscal en a la disposition ; que, dès lors, en jugeant que le revenu retiré par M. B... de la cession des actions de la société Hubert Finance était imposable au titre de l'année 2004, et non au titre de l'année 1999, année au cours de laquelle l'option d'achat d'actions avait été consentie, et que l'imposition n'était pas prescrite, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit ;
9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; que leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B... est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A... B...et au ministre des finances et des comptes publics.
