| France, Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 11 février 2013, 356519

Vu le pourvoi du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, enregistré le 6 février 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler les articles 1, 2 et 3 de l'arrêt n° 10VE02229 du 29 novembre 2011 par lesquels la cour administrative d'appel de Versailles, statuant sur la requête de la société Heineken France, venant aux droits de la société Brasserie Fischer, a annulé le jugement n° 0807231 du 7 mai 2010 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, déchargé la société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et de contribution temporaire sur cet impôt, ainsi que des intérêts de retard correspondants, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1999 et mis à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter la requête de la société Heineken France et de rétablir la société Brasserie Fischer au rôle d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et de contribution temporaire sur cet impôt au titre de l'année 1999 ainsi que des intérêts de retard correspondants à hauteur des montants dont la décharge a été prononcée ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 28 janvier 2013, présentée pour la société Heineken France ;

Vu la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi n° 65-566 du 12 juillet 1965 ;

Vu la loi n° 91-1323 du 30 décembre 1991 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Maxime Boutron, Auditeur,

- les observations de Me Ricard, avocat de la société Heineken France,

- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à Me Ricard, avocat de la société Heineken France ;

1. Considérant qu'en vertu du premier alinéa du 1 de l'article 210 A du code général des impôts, les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés ; que l'application de ces dispositions est subordonnée à la condition que la société absorbante s'engage, dans l'acte de fusion, à respecter les prescriptions énoncées au 3 du même article ; qu'en particulier, la société absorbante doit se substituer à la société absorbée pour la réintégration des résultats dont la prise en compte avait été différée pour l'imposition de cette dernière ; qu'elle doit également calculer les plus-values réalisées à l'occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui lui sont apportées d'après la valeur qu'elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société absorbée ;

2. Considérant qu'en adoptant ces dispositions, issues de l'article 15 de la loi du 12 juillet 1965 modifiant l'imposition des entreprises et des revenus de capitaux mobiliers et modifiées en dernier lieu, pour l'année d'imposition en litige, par l'article 25 de la loi du 30 décembre 1991 de finances rectificative pour 1991, lequel a eu pour objet de transposer la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents, le législateur a entendu assurer la neutralité au plan fiscal des opérations de fusion des sociétés et, à cette fin, sauf lorsqu'il en a disposé autrement, regarder de telles opérations comme des opérations intercalaires ; qu'il en résulte qu'eu égard à cet objectif et en l'absence de dispositions contraires, lorsque des éléments de l'actif immobilisé ont été reçus en apport par une société à l'occasion d'une fusion placée sous le régime de l'article 210 A, ces éléments doivent être regardés comme figurant dans le patrimoine de la société bénéficiaire de l'apport depuis la date de leur acquisition ou de leur création par la société absorbée ; que les mêmes règles sont applicables dans le cas où des éléments de l'actif immobilisé ont été reçus en apport par une société à l'occasion d'un apport partiel d'actif placé sous le bénéfice des dispositions de l'article 210 B du même code ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : "4. Le régime des moins-values à court terme s'applique : / a Aux moins-values subies lors de la cession de biens non amortissables détenus depuis moins de deux ans ; / b Aux moins-values subies lors de la cession de biens amortissables, quelle que soit la durée de leur détention. Le cas échéant, ces moins-values sont diminuées du montant des amortissements expressément exclus des charges déductibles ainsi que de ceux qui ont été différés en contravention aux dispositions de l'article 39 B. / 5. Le régime des moins-values à long terme s'applique aux moins-values autres que celles définies au 4 (...) " ;

4. Considérant que, pour l'application de ces dispositions, lorsqu'une société a bénéficié d'un apport de titres placé sous le régime de l'article 210 A et a ultérieurement procédé à leur annulation à l'occasion d'une dissolution sans liquidation par confusion de patrimoine, il y a lieu, pour apprécier la durée de détention de ces titres, lesquels ne sont pas amortissables, et, par suite, pour déterminer le régime applicable, en vertu de l'article 39 duodecies du même code, à la moins-value réalisée, de retenir comme date d'acquisition, eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur en adoptant ce régime et en l'absence de dispositions contraires, la date à laquelle les titres apportés sont initialement entrés dans le capital de la société ayant consenti l'apport et non celle de réalisation de l'apport ;

5. Considérant que la cour administrative d'appel de Versailles a souverainement relevé que la société Brasserie Fischer avait, le 30 juillet 1998, reçu de la société Brasserie Fischer Holding, dans le cadre d'un apport partiel d'actif placé sous le régime prévu à l'article 210 B du code général des impôts, lequel renvoie à l'article 210 A, 200 000 titres de la société " Provence Alpes Côte d'Azur " (Paca) et qu'ayant procédé, le 18 juillet 1999, à la dissolution sans liquidation par confusion de patrimoine de la société Paca, dont elle était actionnaire unique, elle avait, par voie de conséquence, annulé ces titres ; qu'en se fondant, pour juger que l'administration avait à tort regardé comme une moins-value à long terme la moins-value réalisée lors de cette annulation, que la société avait déduite de ses résultats en tant que moins-value à court terme, sur le fait qu'à la date à laquelle est intervenue leur annulation, ces titres étaient détenus depuis moins de deux ans par la société Brasserie Fischer, de sorte que, conformément aux dispositions de l'article 39 duodecies, la moins-value constatée à l'occasion de l'opération en cause, relevait du régime des moins-values à court terme, en dépit du fait que ces titres avaient été acquis en 1988, 1991 et 1996 par la société Brasserie Fischer Holding, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, est fondé à demander l'annulation des articles 1, 2 et 3 de l'arrêt contre lequel il s'est pourvu en cassation ;

6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

7. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4, que la société Heineken France, venant aux droits de la société Brasserie Fischer, n'est pas fondée à soutenir qu'il y a lieu, pour l'application des dispositions de l'article 39 duodecies du code général des impôts, d'apprécier la durée de détention des titres ayant fait l'objet d'un apport partiel d'actif placé sous le régime prévu à l'article 210 B du code général des impôts, lequel renvoie à l'article 210 A, en prenant en compte la date de leur apport à cette société le 30 juillet 1998, soit moins de deux ans avant l'annulation de ces titres le 18 juillet 1999, et non la date de leur acquisition par la société apporteuse en 1988, 1991 et 1996 ; que ces dernières dates étant antérieures de plus deux ans à l'annulation des titres, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la moins-value réalisée relevait du régime des moins-values à long terme et non de celui des moins-values à court terme retenu par la société ;

8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Heineken France n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution sur cet impôt et de contribution temporaire sur cet impôt, ainsi que des intérêts de retard correspondants auxquels la société Brasserie Fischer a été assujettie au titre de l'année 1999 ;

9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1, 2 et 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 29 novembre 2011 sont annulés.

Article 2 : La requête présentée par la société Heineken France devant la cour administrative d'appel de Versailles est rejetée.

Article 3 : La société Heineken France, venant aux droits de la société Brasserie Fischer est rétablie aux rôles de l'impôt sur les sociétés, de la contribution sur cet impôt et de la contribution temporaire sur cet impôt au titre de l'année 1999 ainsi que des intérêts correspondants, à concurrence des sommes dont cette société avait été déchargée.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Heineken France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative devant le Conseil d'Etat et la cour administrative d'appel de Versailles sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à la société Heineken France.