Sur les trois moyens, réunis :
Attendu que la société Résidence Uemo invoque dans les trois moyens de son pourvoi une violation des articles 4, 5 et 16, alinéa 3, du code de procédure civile et 3 et 6 du code de procédure de la Polynésie française ; que le défendeur au pourvoi invoque l'irrecevabilité de ces moyens ;
Attendu que ni le code de procédure civile en vigueur en métropole, ni le code de procédure civile de la Polynésie française ne sont applicables en Nouvelle Calédonie ;
Qu'il s'ensuit que les trois moyens sont sans portée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Résidence Uemo et M. X..., ès qualités, ensemble, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Résidence Uemo et M. X..., ès qualités, ensemble, à payer à la société Entreprise de constructions traditionnelles-ECT, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI Résidence Uemo et de M. X..., ès qualités ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Résidence Uemo et M. X..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCI Résidence UEMO représentée par son mandataire ad hoc, M. Thierry Y..., et Bernard X..., ès qualités de liquidateur de la SCI Résidence Uemo, in solidum, à payer à la société Entreprise de constructions traditionnelles la somme de 12. 757. 282 FCFP ;
Aux motifs qu'il est constant que le marché initial et les travaux supplémentaires étaient prévus pour un montant total de 80. 041. 466 FCFP sur lequel 67. 884. 184 FCFP ont été payés, soit un solde, réclamé par la société ECT, de 12. 157. 282 FCFP ;
Alors que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que la société ECT sollicitait la condamnation de la SCI Résidence Uemo, in solidum avec M. Bernard X..., à lui payer la somme de 12. 157. 162 FCFP au titre du solde dû sur le marché de gros oeuvre – VRD et sur les travaux supplémentaires ; qu'en les condamnant à payer à la société ECT une somme de 12. 757. 282 FCFP à ce titre, supérieure à celle demandée, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile et l'article 3 du Code de procédure civile de la Polynésie Française.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Entreprise de Constructions Traditionnelles à payer à la SCI Résidence Uemo une somme réduite à 5. 511. 100 FCFP ;
Aux motifs que contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la SCI Résidence Uemo, par l'intermédiaire du bureau d'études AJR, maître d'oeuvre, a bien mis en demeure la société ECT par lettres des 6 février 1997, 18 mars, 11 avril et 21 mai 1997, qui figurent en annexe au premier rapport de l'expert, de réaliser les investigations afin de déterminer les causes des désordres constatés au plafond de l'appartement Z..., ainsi que les travaux nécessaires pour y remédier ; que cependant un procès-verbal de constat de sinistre du 7 avril 1997, concernant le même appartement, en présence notamment des représentants de la société ECT et du bureau d'études, mentionne que le décollement du plâtre n'était probablement pas lié à la fissuration de la dalle, que la pose du plâtre n'incombe pas à la société ETC, titulaire du lot gros oeuvre, qu'aucun élément ne démontre que les travaux réalisés au domicile de M. Z... aient eu une autre cause que ce défaut, qu'ainsi il n'est établi aucune faute d'exécution de la société ECT ; que le premier juge a ainsi à bon droit écarté la somme de 599. 755 FCFP retenue par l'expert à la charge de l'entreprise ;
Alors, d'une part, que le juge ne peut méconnaître les termes du litige, tels qu'ils sont fixés par les conclusions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (mémoire du 14 mars 2007, p. 10 et 11), la société ETC, sans contester sa responsabilité dans les désordres constatés au plafond de l'appartement Z..., se bornait à soutenir que la SCI Résidence Uemo ne pouvait valablement lui réclamer le coût de reprise de ces désordres qu'elle a fait réaliser par un tiers faute de l'avoir mise préalablement en demeure de procéder elle-même à cette reprise ; que l'arrêt constate que la SCI Résidence Uemo avait bien mis en demeure la société ECT de remédier aux désordres du plafond de l'appartement Z... ; qu'en refusant de mettre les frais de reprise de ces désordres à la charge de la société ECT, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile, ensemble l'article 3 du Code de la Polynésie Française ;
Alors, d'autre part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'absence de preuve d'une faute d'exécution de la société ETC dans les désordres constatés au plafond de l'appartement Z..., sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16, alinéa 3, du Code de procédure civile, et l'article 6, alinéa 5, du Code de procédure civile de la Polynésie Française.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Entreprise de Constructions Traditionnelles à payer à la SCI Résidence Uemo une somme réduite à 5. 511. 100 FCFP ;
Aux motifs que sur les pénalités de retard, il ne sera pas tenu compte de l'avis de Monsieur A..., mandaté par l'une des parties et non par la juridiction ; que le chantier initial était prévu pour une durée de dix mois commençant à courir à la date de signature, soit le 28 août 1995 ; qu'il n'est pas contesté les trois mois de préparation de chantier ; qu'il est admis par les parties que les travaux ont été achevés le 7 février 1997 et non le 7 juillet 1997 ainsi que l'a retenu l'expert, dont le calcul des pénalités qu'il chiffre à 7. 170. 600 FCFP est ainsi erroné ; que l'expert a relevé 21 jours d'intempérie et 4 jours de grève, non contestés ; que le contrat prévoit que les terrassements généraux, le réglage de la plate-forme et du talus étaient à la charge du maître de l'ouvrage, que le premier juge a exactement retenu qu'il ressortait des procèsverbaux de chantiers versés aux débats que ce dernier n'a pu commencer que le 12 janvier 1996 ; que la durée des travaux supplémentaires a été estimée par l'expert, par référence au prix du chantier, à 53 jours alors que la société ECT la chiffrait à 143 jours, que toutefois cette estimation est approximative et ne tient pas compte des difficultés du chantier, qu'il sera retenu une durée de 61 jours ; qu'en conséquence, le délai expirant au 7 février 1997, date correspondante à la date de réception, aucune pénalité de retard n'est due en l'espèce ;
Alors, d'une part, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut refuser de retenir les documents produits par les parties que si elles n'ont pas été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en refusant d'examiner l'avis de M. A..., qui avait été régulièrement communiqué et contradictoirement discuté par les parties, au seul motif inopérant que M. A...avait été mandaté par l'une des parties et non par la juridiction, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile et l'article 6 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;
Alors, d'autre part, que le juge ne peut méconnaître les termes du litige, tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (mémoire d'appel du 30 août 2007, p. 74, § 7 et 8 et p. 5, 4°), la société ECT faisait valoir qu'il était parfaitement raisonnable de considérer que les travaux supplémentaires représentent un délai de 7, 5 semaines ou 53 jours calendaires, comme cela a été retenu par Monsieur B...et par le premier juge, et retenait effectivement cette durée de 53 jours au titre des travaux supplémentaires dans le cadre de son calcul des pénalités de retard ; que la SCI Résidence Uemo sollicitait pour sa part l'attribution de pénalités de retard par référence au calcul de M. A...qui excluait toute prolongation de délai au titre des travaux supplémentaires en l'absence d'accord des parties en ce sens ; qu'en retenant une durée de 61 10 jours au titre des travaux supplémentaires, qui excède la durée maximale reconnue par les parties, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile et l'article 3 du Code de procédure civile de la Polynésie Française.
