| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 27 mars 2013, 11-26001

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 25 juin 2007 en qualité de « directeur administratif et financier » par la société Dyneff ; qu'il a été licencié pour faute lourde le 11 octobre 2008, l'employeur lui reprochant les termes d'une lettre, cosignée par trois collègues et adressée le 11 septembre 2008 aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants de la société mère ; que contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités au titre de la rupture, ainsi que de rappels de salaire pour heures supplémentaires ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié et de le condamner en conséquence à payer à l'intéressé certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ainsi qu'à lui remettre un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation pôle emploi rectifiée, alors, selon le moyen :
1°/ que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; qu'en se bornant à relever pour écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié, que le contrat de travail du salarié prévoyait une rémunération calculée sur la base de 35 heures hebdomadaires, que l'organigramme de la société le plaçait sous la subordination du président et du directeur, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe et que sa classification selon la convention collective n'était pas celle correspondant aux cadres dirigeants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
2°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, les relevés de la badgeuse étaient simplement versés aux débats par le salarié afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sans articulation d'un quelconque moyen relatif au fait qu'il devait en être mécaniquement déduit qu'il était soumis à l'horaire en vigueur dans l'entreprise ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans préalablement provoquer les explications des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en tout état de cause, le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en affirmant de manière péremptoire que le fait que le salarié était tenu de « badger » impliquait nécessairement que son horaire de travail était soumis à celui en vigueur dans l'entreprise, sans justifier en quoi il en irait forcément ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail de M. X... prévoyait qu'il ne pourrait refuser d'effectuer les heures supplémentaires qui lui seraient demandées et que son horaire de travail était celui en vigueur dans l'entreprise, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 1121-1 du code du travail ;
Attendu que, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ;
Attendu que pour dire le licenciement du salarié fondé sur une faute grave, la cour d'appel, relève que les termes employés tels que « décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l'entreprise », comme ceux de « désordre interne, détournement, abus d'autorité, conséquences financières et sociales désastreuses » n'en sont pas moins violents et dénués de nuance, que « leur usage a pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société », que le courrier litigieux « dépasse les standards habituels de communication au sein de l'entreprise, décrit de façon tendancieuse des situations qui s'apparentent à des actes de malveillance, fait une présentation volontairement alarmiste de la situation économique et sociale de l'entreprise, répand des rumeurs sur le devenir de la société et la précarité de la situation des salariés et manifeste l'intention de ses auteurs de mettre en cause et de déstabiliser son président et que ce comportement est d'autant plus fautif qu'il est le fait de cadres supérieurs disposant d'une large autonomie et d'une autorité non négligeable dans l'entreprise qui s'adressent directement et collectivement aux nouveaux actionnaires du groupe », à un moment où « la société Dyneff était en pleine réorganisation » ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la lettre litigieuse, adressée aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants de la société mère, ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes liées à la rupture, l'arrêt rendu le 7 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Dyneff aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Dyneff à payer à M. X... la somme de 1 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

1. ALORS QUE la lettre de licenciement de Monsieur X... justifiait le prononcé de la rupture de son contrat de travail pour faute lourde par l'intention malveillante du salarié qui s'était livré à une « véritable entreprise de dénigrement de la société DYNEFF et de sa direction et de discrédit sur la compétence et le professionnalisme de son Président » ; que la même lettre stigmatisait la « méthode inacceptable » employée « visant à obtenir l'isolement et la révocation du Président », « tant l..entretien du 9 septembre 2008 durant lequel vous avez tenté collectivement (...)de négocier votre départ (...) que la présentation de votre courrier du 11 septembre 2008 stigmatisent votre déloyauté et votre insubordination », les termes du courrier du 11 septembre 2008 révélant encore « une présentation économique volontairement alarmiste » de la société « à des fins déstabilisantes » ; que les conclusions d'appel de la société DYNEFF reprenaient les mêmes griefs ; qu'en excluant la faute lourde car l'employeur n'établissait pas « l'existence d'un complot dans le but d'exercer un « chantage » (...) afin d'obtenir des indemnités de départ les plus élevées possible », la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2. ALORS en toute hypothèse QU'il résulte de l'arrêt attaqué que le salarié avait tenu des propos « violents et dénués de nuance » avec « pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société », qu'il avait fait une présentation « volontairement alarmiste » de la situation de l'entreprise et « répandu des rumeurs » manifestant son « intention de mettre en cause et de déstabiliser le président de la société » ; qu'en excluant la faute lourde après avoir cependant caractérisé l'intention de nuire du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 3141-26 du Code du travail ;
3. ALORS subsidiairement QUE le juge est tenu de viser et d'analyser l'ensemble des éléments de preuve versés aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir le chantage et le complot menés contre lui l'employeur produisait les échanges de mails entre les salariés concernés ainsi qu'un constat d'huissier révélant une action concertée de ces derniers en vue de vider leurs boites mails professionnelles et de télécharger des documents fondamentaux sur la gestion de la société ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur ne démontrait pas l'existence d'un complot dans le but d'exercer un chantage, sans viser ni analyser ces éléments de preuve déterminants de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

1. ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; qu'en se bornant à relever pour écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié, que le contrat de travail du salarié prévoyait une rémunération calculée sur la base de 35 heures hebdomadaires, que l'organigramme de la société le plaçait sous la subordination du président et du directeur, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe et que sa classification selon la convention collective n'était pas celle correspondant aux cadres dirigeants, après avoir par ailleurs constaté que Monsieur X... était « membres du comité de direction et exer çait des fonctions (...) importantes dans l'entreprise », qu'il faisait partie des « cadres supérieurs disposant eux-mêmes d'une large autonomie et d'une autorité non négligeable dans l'entreprise », la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail ;
2. ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; qu'en l'espèce, les relevés de la badgeuse étaient simplement versés aux débats par le salarié afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sans articulation d'un quelconque moyen relatif au fait qu'il devait en être mécaniquement déduit qu'il était soumis à l'horaire en vigueur dans l'entreprise ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans préalablement provoquer les explications des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile;
3. ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en affirmant de manière péremptoire que le fait que le salarié était tenu de « badger » impliquait nécessairement que son horaire de travail était soumis à celui en vigueur dans l'entreprise, sans justifier en quoi il en irait forcément ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

1. ALORS QUE la cassation à intervenir de la disposition de l'arrêt ayant dénié à Monsieur X... la qualité de cadre dirigeant laquelle emporte exclusion du salarié du bénéfice de la législation sur les heures supplémentaires entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société DYNEFF à des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société DYNEFF faisait valoir (concl. d'appel p.66 à 71) et offrait de prouver que les décomptes produits par le salarié ne permettaient pas d'instaurer une discussion contradictoire sur l'amplitude et la durée du travail en ce qu'ils ne distinguaient pas selon que les temps de déplacement excédant le temps de trajet habituel entre le domicile du salarié et son lieu de travail étaient survenus pendant ou en dehors de l'horaire « normal » de travail, qu'ils incluaient les temps de pause et de repas pourtant non constitutifs de temps de travail effectif, qu'ils étaient infondés et ne permettaient pas de savoir en quoi le salarié, bénéficiant d'un ordinateur personnel et pouvant envoyer des mails depuis son domicile, avait été à la disposition de l'employeur ; qu'en se bornant à relever que l'employeur n'établissait pas l'horaire effectif de travail, sans répondre au moyen pris du caractère inexploitable des décomptes produits par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ALORS subsidiairement QUE la société DYNEFF faisait valoir, d'une part, que Monsieur X... avait déjà comptabilisé les prétendues heures de nuit qu'il avait faites dans le calcul de son rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ce qui aboutissait à ce qu'il obtienne un double paiement, majoré de surcroit, de ces heures et, d'autre part, que son décompte au titre du travail de nuit était erroné (pris en compte de temps non constitutif de travail effectif) et imprécis (silence sur les temps de rédaction des mails envoyés pendant la plage horaire de nuit) ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures de nuit dans son quantum sans rechercher si Monsieur X... n'avait pas déjà intégré la majoration spéciale pour heures de nuit dans son rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ni s'il y avait lieu d'en réduire le montant en raison des erreurs et imprécisions des décomptes qu'il produisait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 et suivants du Code du travail, ensemble l'article 13 de la convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers du 20 décembre 1985.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

1. ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant exclu la faute lourde au profit d'une faute grave entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société DYNEFF à verser à Monsieur X... la somme de 500€ pour défaut d'information de ses droits acquis au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE depuis l'entrée en vigueur de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, le salarié licencié, hors faute lourde, bénéficie d'une portabilité de son droit individuel à la formation (DIF) qui permet un maintien de ses droits à ce titre après le préavis ; que l'absence d'information, dans la lettre de licenciement d'un salarié licencié ab initio pour faute lourde ultérieurement déqualifiée en une faute de gravité moindre, du DIF ne lui cause donc aucun préjudice puisqu'il pourra toujours opposer à son nouvel employeur, voire aux services de l'emploi s'il est inscrit en tant de demandeur d'emploi, le crédit d'heures de formation non utilisé ; qu'en attribuant au salarié la somme de 500 € en indemnisation du préjudice résultant de l'absence de mention dans la lettre de licenciement des droits acquis par le salarié en matière de « droit individuel à la formation », la Cour d'appel a violé l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... fondé pour faute grave et refusé en conséquences de faire droit à ses demandes d'indemnisation sur ce point ;
AUX MOTIFS QUE « « Sur la rupture : il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la subordination d'une autre ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent toutefois être apportées ; qu'il est constant que les termes de la lettre du 11/09/2008 ne sont pas injurieux et que ses signataires ont modifié le projet initial qui désignait expressément le « mode de gouvernance de notre président » comme le responsable des faits détaillés par la suite ; que pour autant il n'est pas discutable que les termes « décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l'entreprise Dyneff » comme ceux de « désordre interne - désordre organisationnel - détournement - abus d'autorité –tension interne - conséquences financières et sociales désastreuses » n'en sont pas moins violents et dénués de nuance autre que négative et qu'il s'évince de la simple lecture du document que, malgré les précautions prises, leur usage a pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société ; que par ailleurs la longue énumération des « faits » qui ont vocation à matérialiser le « désordre interne » annoncé dans le propos liminaire n'est pas l'énoncé de faits précis présentés de façon neutre si ce n'est objective mais est constituée pour l'essentiel de formules globales et imprécises, les auteurs n'hésitant pas à pratiquer l'amalgame entre des situations diverses pour tenter de justifier leur démarche ; que c'est ainsi par exemple qu'il n'y a pas grand-chose à voir entre les tensions inhérentes aux relations de travail dans une entreprise dans laquelle chaque service défend ses propres intérêts avec les termes mis en exergue supra ; qu'enfin il est remarquable qu'alors que trois des quatre signataires sont des cadres supérieurs membres du comité de direction et exercent des fonctions aussi importantes dans l'entreprise que « directeur commercial », « directeur des ressources humaines » et « directeur administratif et financier », ceux-ci n'évoquent à aucun moment leur responsabilité propre dans le fonctionnement de l'entreprise et donc dans la situation qu'ils décrivent ; que sauf à démontrer qu'ils avaient pris ou proposé de prendre depuis plusieurs mois des mesures susceptibles ne serait-ce que de limiter les « désordres », « abus » et autres « détournements » qu'ils dénoncent et qui sont sans rapport avec les quelques anicroches évoquées dans les courriels communiqués ; que force est de constater à cet égard qu'ils ne sont pas en mesure de justifier de décisions individuelles ou collectives, dans leurs domaines de compétence propre, mettant à jour des divergences de vue entre eux et le chef d'entreprise sur le fonctionnement et la gouvernance de cette dernière à ce point durables et importantes qu'elles légitiment une mise en cause catégorique de l'action, si ce n'est de la personne, du président et l'envoi d'une lettre de dénonciation aux dirigeants du groupe ; que les documents communiqués par l'appelant démontrent a contrario au vu de leurs messages électroniques que les divergences qui pouvaient opposer M. Y... et M Z... n'amenait pas le premier à remettre en cause les compétences du second ou à lui imputer des « désordres » ou « tensions » susceptibles d'entraîner des « conséquences financières ou sociales désastreuses pour l'entreprise », ce qui n'empêchait pas l'ancien PDG d'émettre à l'occasion des opinions tranchées ; qu'il s'évince de ce qui précède que le courrier du 11/09/08 : dépasse les standards habituels de communication au sein d'une entreprise, décrit de façon tendancieuse des situations qui s'apparentent à des actes de malveillance, fait une présentation volontairement alarmiste de la situation économique et sociale de l'entreprise, répand des rumeurs sur le devenir de la société et la précarité de la situation de ses salariés, et manifeste l'intention de ses auteurs de mettre en cause et déstabiliser son président ; qu'il s'ensuit que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont avérés ; que ce comportement est d'autant plus fautif qu'il est le fait de cadres supérieurs disposant eux-mêmes d'une large autonomie et d'une autorité non négligeable dans l'entreprise, qui s'adressent directement et collectivement aux nouveaux actionnaires du groupe, alors au surplus que la société Dyneff était en septembre 2008 en pleine réorganisation et qu'un directeur général, dont le poste était resté vacant pendant plusieurs mois, venait d'être nommé ; que cette attitude rendait impossible le maintien du contrat de travail pendant la durée d'un préavis de trois mois et justifie que soit retenue la faute grave »
ALORS QUE sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que le fait pour un cadre salarié de dénoncer à ses supérieurs, de façon interne au groupe auquel appartient la Société dont il dépend, des dysfonctionnements au sein de l'entreprise ne peut à lui seul constituer une faute grave ; qu'en disant que la faute grave justifiait le licenciement de Monsieur X... alors que la lettre dénonçant des dysfonctionnements par les salariés n'avait été adressée qu'aux membres Conseil d'administration du groupe Rompetrol, sans aucune diffusion externe, par des motifs insuffisants pour caractériser l'abus dans la liberté d'expression, sans rechercher l'exactitude matérielle des faits dénoncés par le courrier litigieux ni la proportionnalité de cet écrit par rapport aux torts causés aux salariés concernés, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L- 1234-9 et L. 1235-du code du travail.