| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 janvier 2013, 11-26682

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par un premier président de cour d'appel (Paris, 11 octobre 2011), que, le 15 mars 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents des impôts à procéder à une visite avec saisies dans des locaux et dépendances sis à Paris 7e et 11e, susceptibles d'être occupés par Mme X... et (ou) M. Y... et (ou) les sociétés Orkenise art SA et X..., afin de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société de droit luxembourgeois Orkenise art SA, au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ; que Mme X..., M. Y... et les deux sociétés précitées ont relevé appel de cette autorisation ;
Attendu que Mme X..., M. Y... et les sociétés Orkenise art SA et X... font grief à l'ordonnance d'avoir rejeté leur demande d'annulation de l'autorisation délivrée par le premier juge, alors, selon le moyen, que le droit de communication prévu à l'article L. 85 du livre des procédures fiscales ne porte que sur les livres dont la tenue est rendue obligatoire par les articles L. 123-12 à L. 123-28 du code de commerce-bilan, compte de résultat-ainsi que tous les livres et documents annexes, pièces de recettes et de dépenses ; qu'à l'égard des sociétés, ce droit de communication porte également sur les registres de transfert d'actions et d'obligations et sur les feuilles de présence aux assemblées générales ; qu'il s'ensuit que l'administration fiscale ne peut, sur ce fondement, se faire communiquer par un opérateur de téléphonie la facturation de lignes téléphoniques pour permettre l'identification d'interlocuteurs, renseignements qui excèdent ceux que l'article L. 34-1 V du code des postes et des communications électroniques autorise les opérateurs à stocker et à exploiter ; qu'en l'espèce, les demandeurs faisaient justement valoir que la DNEF avait usé de manière irrégulière de son droit de communication auprès de l'opérateur téléphonique SFR afin d'obtenir la facturation de la ligne ; qu'en rejetant ce moyen en retenant que l'administration avait exercé son droit de communication au visa de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales, le premier président a violé cet article par fausse application ainsi que l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques ;
Mais attendu que l'article L. 34-1 V du code des postes et télécommunications n'interdit que la conservation des données relatives au contenu des communications et précise que, parmi les catégories de données à conserver, figurent celles portant sur l'identification des personnes utilisatrices du service ; que ce texte autorise ainsi la conservation des données relatives aux personnes qui émettent une communication téléphonique et à celles qui en sont destinataires ; qu'ayant constaté que l'administration avait exercé son droit de communication sur le fondement de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales, lequel lui permettait d'obtenir communication des livres dont la tenue est obligatoire et des documents annexes, pièces de recettes et de dépenses, dont faisaient partie les facturations détaillées émises par l'opérateur de téléphonie, le premier président en a exactement déduit que ces dernières pièces avaient une origine licite ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X..., M. Y... et les sociétés Orkenise art SA et X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros au directeur général des finances publiques et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

A) Sur la régularité de la requête de la DNEF du 2 mars 2010 les appelants soutiennent tout d'abord que la requête doit être considérée comme irrégulière au motif que la signature manuscrite n'est pas authentifiée par le nom de l'agent signataire ; mais, il n'est pas contesté que la requête débute par la mention « Nous, soussigné, Philippe Z..., Inspecteur des impôts... spécialement habilité... » et que l'ordonnance rappelle que celui-ci a présenté au juge la dite requête et son habilitation ; de telles indications, dont rien n'autorise à mettre en doute l'exactitude, sont suffisantes pour constater qu'il n'y a aucune ambiguïté sur l'identité et la compétence du signataire de la requête ; ce moyen sera rejeté ; les appelants soutiennent ensuite que la DNEF s'est volontairement et totalement abstenue de faire état de l'existence juridique et fiscale au Luxembourg de la société ORKENISE ART SA et qu'elle a ainsi méconnu l'obligation de loyauté que lui impose l'article L. 16 B du LPF ; mais, si la DNEF a soutenu qu'il pouvait être présumé que la société ORKENISE ART SA exerçait effectivement son activité depuis le territoire français, elle n'a en revanche jamais contesté le fait que la société ORKENISE ART SA existait juridiquement au Luxembourg et y déposait ses comptes ; ce moyen sera donc rejeté ;

B) Sur l'examen des pièces produites par la DNEF à l'appui de sa requête de mise en oeuvre de l'article L. 16 B du LPF ; les appelants soutiennent que « Au vu de l'examen des pièces produites par la DNEF, rien ne permet en l'espèce, de conclure à une présomption de fraude ou encore à l'existence d'un établissement stable de la société Luxembourgeoise ORKENISE ART SA en France via la société X... ; l'administration a tenté de se constituer des preuves à elle-même ; en outre, force est de constater qu'il y a eu détournement de son droit général de communication par la DNEF qui a obtenu de manière illégale des factures détaillées d'une ligne de téléphone portable ; force est de constater que les indices invoqués par la DNEF pouvaient avoir une justification exclusive de toute fraude ; en conclusion, les pièces produites par la DNEF donnent beaucoup de volume au dossier, mais n'apportent strictement aucun élément quant à une éventuelle fraude fiscale de la ORKENISE ART SA non plus qu'aucun élément de soupçon et ne justifiaient en aucun cas le recours à la mise en oeuvre de l'article L. 16 B du LPF ; mais, tout d'abord, il ne saurait être reproché à la DNEF d'avoir produit un grand nombre de pièces susceptibles d'éclairer le juge des libertés et de la détention sur le bien-fondé de sa demande ; par ailleurs, concernant l'examen par les appelants des pièces produites par la DNEF qui mettrait en évidence une absence totale de démonstration des présomptions de fraude justifiant une procédure de visite domiciliaire puisqu'il en résulterait notamment la preuve qu'il existe une société ORKENISE ART SA de droit luxembourgeois établie au Luxembourg et qui a déposé régulièrement ses bilans et ses déclarations, il y a lieu de constater ainsi qu'il a été indiqué plus haut que ce point n'est pas contesté, seules étant en cause les conditions d'exercice effectif de l'activité de la société ; enfin, concernant la licéité de deux pièces produites par la DNEF à savoir
a) l'attestation établie le 19 août 2009 par Olivier A..., inspecteur des impôts et Paul B..., contrôleur principal des impôts, tous deux en poste à la DNEF, relatant les constatations sur place à l'adresse171, route de Longwyà Luxembourg à qui il est reproché de ne disposer d'aucune compétence légale pour établir les faits en dehors de la France et d'avoir agi isolément en dehors de toute coopération avec les autorités fiscales de l'Etat concerné, il y a lieu de constater que la Cour de cassation, dans une affaire semblable où il était invoqué l'origine illicite des attestations des agents des impôts, a rejeté le pourvoi contre une ordonnance qui a retenu que « les deux attestations en cause se bornent à relater de simples constatations, qui n'ont consisté qu'à relever, sur le domaine public, les mentions figurant sur des boîtes aux lettres et qu'il ne s'est nullement agi d'opérations de contrôle nécessitant la mise en oeuvre de procédures spécifiques autorisant l'administration à accomplir des recherches à l'étranger » (Cass. Com., 12 octobre 2010, pourvoi n° 09-70. 592) ; en l'espèce, les agents des impôts se sont limités à certifier s'être rendus le 19 août 2009 devant l'adresse sise171, route de Longwyà Luxembourg et avoir constaté ce jour qu'était apposée contre la grille extérieure de l'immeuble, une plaque et qu'étaient installées des sonnettes devant la porte d'entrée faisant état respectivement de mentions ou d'entités qu'ils ont reproduites ; leur attestation ne saurait être considérée comme illicite ;
b) la demande en date du 17 juin 2009 adressée au Directeur SFR par l'administration pour obtenir des renseignements concernant les éléments comptables relatifs à la facturation d'un numéro d'appel, il y a lieu de noter que c'est au visa de l'article L. 85 du LPF que l'administration a exercé son droit de communication ; de ce fait, cette pièce ne saurait être entachée d'illicéité ; ces moyens seront donc rejetés ;
2) Sur l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris du 15 mars 2010
a) Sur la vérification concrète par le juge des référés et de la détention du bien fondé de la demande d'autorisation les appelants reprochent au juge des libertés et de la détention :- de s'être contenté de citer sans les analyser l'ensemble des pièces fournies par la DNEF et s'appuyant sur une ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris en date du 4 février 2010, évoquent l'absence de contrôle effectif et réel du juge,- de n'avoir pas vérifié de manière concrète le bien fondé de la demande de la DNEF alors que le comptable du service des impôts des entreprises a dans le même temps demandé à être autorisé à prendre des mesures conservatoires à l'encontre de la société ORKENISE ART SA et n'avoir pas eu le temps matériel de vérifier les pièces ainsi que la matérialité des allégations de l'administration puisque la requête a été déposée le mardi 2 mars 2010 et que l'ordonnance a été signée le lundi 15 mars 2010 ; mais, l'ordonnance du 4 février 2010 est une décision isolée qui a été cassée par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 14 décembre 2010 selon lequel : « En sa déterminant ainsi, alors que les motifs et le dispositif de l'ordonnance rendue en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales sont réputés établis par le juge qui l'a rendue et signée et que le nombre et l'importance des pièces produites ne peuvent à eux seuls laisser présumer que celui-ci s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de présomptions de fraude fiscale, le premier président, qui a statué par des motifs impropres à établir que le juge n'aurait pas rempli son office, a privé sa décision de base légale » (Cass. Com., pourvoi n° 10-13. 601,- et que, par ailleurs, la DNEF n'a pas « volontairement procédé à un détournement de procédure » comme le soutiennent les appelants mais a simplement engagé une procédure distincte comme elle était en droit de le faire en déposant une requête à fin de mesures conservatoires ; le moyen sera donc rejeté ;
b) Sur l'absence invoquée de motivation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention tant en fait qu'en droit Aux termes de l'article L. 16 B du LPF, les opérations de visite domiciliaire peuvent être autorisées lorsque le juge, saisi par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la TVA en se livrant à des achats ou à des ventes sans factures, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer ces écritures sciemment inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est exigée par le Code général des impôts ; le juge doit donc rechercher au moyen des seuls éléments fournis par l'administration à l'appui de sa requête s'il existe des présomptions d'agissements visés par le loi et justifiant la recherche de preuve au moyen d'une visite domiciliaire ; il n'est pas tenu de constater l'existence de ces agissements frauduleux ; par ailleurs, le premier président apprécie l'existence de présomptions à la date de l'autorisation de visite sans avoir à tenir compte des résultats de la vérification de la comptabilité ultérieure ; en l'espèce, il résulte des éléments qui ont été soumis à l'appréciation du juge des libertés et de la détention du TGI de Paris :- que la société ORKENISE ART SA, société de droit luxembourgeois constituée le 18 décembre 2000, a son siège au Luxembourg, 171 route de Longwy L-1941 et qu'elle a pour activité l'importation, l'exportation, toutes activités de commerce, vente, représentation de tous produits ou marchandises et plus précisément toutes opérations relatives à l'activité d'antiquaire ;- que les recherches effectuées sur les banques de données internationales font apparaître :- d'une part qu'à cette adresse, dont domiciliées 13 sociétés mais que le nom de la société ORKENISE ART SA n'y figure pas et que, selon le site internet d'annuaire électronique editus. luxweb. com celle-ci ne disposait pas de coordonnées téléphoniques au Luxembourg – et d'autre part, qu'il n'a pas été possible d'identifier la société MCL INTERNATIONAL CORPORATION aux Iles vierges britanniques ;- qu'il pouvait donc être présumé que cette société ne disposait pas de moyens matériels ni de moyens humains pour exercer son activité au Luxembourg sans pour autant discuter le fait que la société ORKENISE ART SA existait juridiquement au Luxembourg ou que son administrateur existait juridiquement aux Iles vierges britanniques, la question étant celle de l'exercice effectif de son activité ;- que, par ailleurs, lors d'un contrôle effectué les 5 et 6 juin 2008 par les agents de la Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED, qui portait sur les opérations commerciales que la SARL X..., 3 quai Voltaire à Paris, a effectuées en relation avec l'étranger sur une période non prescrite de 3 ans, certains document concernaient des mises en dépôt pour la vente par la société ORKENISE ART SA auprès de la GALERIE Y... ;- que, lors de ce contrôle, la gérante de la SARL X..., madame Carmen X..., a déclaré notamment que la société vendait, de manière aléatoire, de 25 à 30 % des objets qui lui étaient confiés par la société ORKENISE ART SA ;- qu'il apparaissait donc, suite aux déclarations de madame Carmen X... que la société ORKENISE ART entretenait des relations régulières avec la SARL X... ;- que la société SARL X... a fait l'objet d'une procédure de droit d'enquête à l'issue de laquelle il a été porté à sa connaissance des manquements aux règles de la facturation constitués par l'absence des mentions obligatoires relatives au régime TVA applicable en l'espèce, TVA acquittée sur la marge, exonération de TVA pour les factures à l'exportation ;- que la société X... n'a présenté aucune observation relative aux manquements constatés ;- que, par ailleurs, la consultation du fichier informatisé de traitement de la TVA intracommunautaire a permis de constater que la SA TAJAN, sise 27 rue des Mathurins, 75008 Paris a procédé au cours des années 2007 et 2008 à des acquisitions intracommunautaires, auprès de la société ORKENISE ART SA et que cette dernière apparaissait comme un client habituel des ventes organisées par la SA TAJAN puisqu'elle bénéficiait d'un taux de commission de 8 % réservé aux clients privilégiés ;- que les documents de mise en dépôt pour la vente communiqués par les services douaniers à l'administration fiscale sont à en-tête « ORKENISE ART SA, 39 avenue Monterey, L-2163 Luxembourg... et que cette adresse mail est attribuée à Carmen X..., ... 75011 Paris et concerne un abonnement TV Internet Téléphonie installé depuis le 17 octobre 2007 ;- il est en conséquence présumé que la société ORKENISE ART SA utilisait les moyens matériels de la SARL X... et de sa gérante pour réaliser son commerce d'objets d'art en France alors qu'elle n'était pas répertoriée au service des impôts des entreprises de la Direction des résidents à l'étranger et des services généraux ni aux services des impôts des entreprises des 7ème et 11ème arrondissements de Paris ; l'ensemble de ces éléments permettaient de présumer que la société de droit luxembourgeois ORKENISE ART SA exerçait en France une activité de commerce d'antiquités et d'oeuvres d'art sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi ne procédait pas à la passation régulière des écritures comptables ; cette présomption justifiait que soit autorisée la mise en oeuvre d'une procédure de visite domiciliaire dans les locaux de la SARL X... et au domicile de sa gérante ;

3) Sur la définition de l'établissement stable dans la Convention franco-luxembourgeoise ; l'intimée n'a jamais soutenu que la société ORKENISE ART SA disposait d'un établissement stable en France mais seulement qu'il pouvait être présumé que cette société n'avait pas de moyens d'exploitation à l'adresse de son siège social et exerçait effectivement son activité depuis le territoire français au travers des moyens matériels et humains de la SARL X... ; en tout état de cause, la qualification de la notion d'établissement stable ne relève que du juge de l'impôt ;

4) Sur la violation des articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; contrairement à ce que soutiennent les appelants, la procédure prévue par le nouvel article L. 16 B du Livre des procédures fiscales (rédaction de la loi du 4 août 2008) est conforme aux exigences de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme puisqu'elle garantit l'accès à un débat contradictoire dans le cadre du recours mis en place, la Cour d'appel étant amenée à effectuer un second contrôle des pièces produites par l'administration fiscale à l'appui de sa requête ; cette conformité a été reconnue par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision SAS ARCALIA c/ FRANCE du 31 août 2010 ; par ailleurs, il est admis que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée, le nombre et l'importance des pièces produites à l'appui de la requête ne pouvant à eux seuls laisser présumer que le juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de présomptions de fraude fiscale ; en l'espèce, l'ordonnance ayant été rendue le 15 mars 2010, soit 13 jours après la présentation de la requête en date du 2 mars 2010, le contrôle du premier juge a pu matériellement avoir lieu ; enfin, concernant le grief de violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et de la contestation de la proportionnalité de la mesure autorisée, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé d'une part, dans un arrêt du 26 octobre 2010 (pourvoi n° 09-70. 509) qu'aucun texte ne subordonne la saisine de l'autorité judiciaire par l'administration fiscale pour l'application des dispositions de l'article L. 16 B du LPF au recours préalable à l'autres procédures et d'autre part dans un arrêt du 8 décembre 2009 (pourvoi n° 08-21. 017, Bull. IV, n° 162) que les dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales (issues de la loi du 4 août 2008) ne contreviennent pas à celles des articles 8 et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ce moyen sera donc également rejeté » ;
1°) ALORS QUE le droit de communication prévu à l'article L. 85 du Livre des procédures fiscales ne porte que sur les livres dont la tenue est rendue obligatoire par les articles L. 123-12 à L. 123-28 du Code de commerce – bilan, compte de résultat-ainsi que tous les livres et documents annexes, pièces de recettes et de dépenses ; qu'à l'égard des sociétés, ce droit de communication porte également sur les registres de transfert d'actions et d'obligations et sur les feuilles de présence aux assemblées générales ; qu'il s'ensuit que l'administration fiscale ne peut, sur ce fondement, se faire communiquer par un opérateur de téléphonie la facturation de lignes téléphoniques pour permettre l'identification d'interlocuteurs, renseignements qui excèdent ceux que l'article L. 34-1 (V) du Code des postes et des communications électroniques autorise les opérateurs à stocker et à exploiter ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient justement valoir que la DNEF avait usé de manière irrégulière de son droit de communication auprès de l'opérateur téléphonique SFR afin d'obtenir la facturation de la ligne ; qu'en rejetant ce moyen en retenant que l'administration avait exercé son droit de communication au visa de l'article L. 85 du Livre des procédures fiscales, le Premier président a violé cet article par fausse application ainsi que l'article L. 34-1 du Code des postes et des communications électroniques ;
2°) ALORS QUE, lorsqu'elle sollicite l'autorisation de procéder à une visite domiciliaire, l'administration, tenue au devoir de loyauté, doit communiquer au juge des libertés et de la détention une information complète et exacte afin d'étayer les présomptions de fraude ; qu'il lui incombe ainsi de communiquer les éléments dits à décharge ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient justement valoir (conclusions, p. 16 et 17) que les agents des impôts français qui s'étaient déplacés au Luxembourg pour opérer des constats à l'adresse de la société ORKENISE ART SA avaient omis de signaler dans leur attestation que, sur la gauche du perron et à proximité de la porte d'entrée, se trouvait une boîte à lettres sur laquelle figuraient les noms des sociétés domiciliées171, route de Longwyà Luxembourg, dont la société ORKENISE ART SA ; qu'ils faisaient ainsi valoir que ces fonctionnaires s'étaient bornés à faire état d'une absence de sonnette au nom de la société ORKENISE ART SA sans évoquer la présence de la boîte à lettres portant son nom ; qu'ils produisaient à cet égard une photographie des lieux ainsi qu'une attestation d'une société domiciliée à la même adresse indiquant que cette boîte à lettres était en place depuis de nombreuses années ; qu'en omettant de répondre à ce moyen déterminant et de se prononcer sur ces pièces établissant que l'administration fiscale avait cherché à se constituer une preuve à elle-même pour laisser croire au juge des libertés et de la détention que le siège social de la société ne consistait qu'en une simple domiciliation, le Premier président a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS en tout état de cause QUE les agents des impôts français ne sont pas habilités à procéder directement au Luxembourg à des investigations ou constatations concernant des sociétés qui y ont leur siège, dans le but de vérifier l'existence dans cet Etat d'une simple domiciliation ou l'exercice effectif par ces sociétés d'une activité ; qu'en considérant le contraire, le Premier Président a violé les articles L. 16 B et L. 45 du livre des procédures fiscales, 22 et 23 de la Convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 et des directives européennes 77/ 799/ CEE du 19 décembre 1977, 79/ 1070/ CEE du 6 décembre 1979 et 2004/ 56/ CE du 21 avril 2004 ;
4°) ALORS QUE tenu de motiver sa décision, le juge doit se prononcer sur l'ensemble des pièces soumises à son examen ; qu'en l'espèce, les exposants évoquaient (conclusions, p. 28, 5.) et produisaient la copie d'un bail de sous-location justifiant que la société ORKENISE ART SA disposait de bureaux pour son activité à l'adresse du171, route de Longwyà Luxembourg ainsi que d'un contrat de garde-meuble ; qu'en omettant de répondre à ce moyen et de se prononcer sur cette pièce déterminante, le Premier Président a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE les exposants faisaient encore valoir que le numéro de téléphone de la société ORKENISE ART SA figurait sur toutes les déclarations fiscales relatives à l'impôt sur le revenu (conclusions, p. 15, premier alinéa ; pièces 6 à 11 en cause d'appel), qu'au Luxembourg, les annuaires téléphoniques sont gérés par une société privée et que, pour y figurer, il est nécessaire de payer, ce qu'elle avait décidé de ne pas faire (conclusions, p. 28, 4.), et que les agents de l'administration fiscale s'étaient bornés à consulter des sites privés tel « editus » et non le registre du commerce et des sociétés du Grand Duché de Luxembourg (p. 28, § § 1 à 4) ; qu'en se bornant à relever que, selon le site internet et d'annuaire électronique editus. luxweb. com, la société ORKENISE ART SA ne disposait pas de coordonnées téléphoniques au Luxembourg, sans répondre à ce moyen, le Premier Président a de nouveau violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE, selon la convention fiscale franco-luxembourgeoise, le terme « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité ; qu'il s'ensuit que, lorsque l'administration fiscale considère qu'une société luxembourgeoise ne dispose pas de moyens d'exploitation à l'adresse de son siège social au Luxembourg et exerce de manière effective son activité depuis le territoire français par le biais d'une filiale française, elle considère qu'un établissement stable existe en France ; qu'en considérant que la DNEF n'avait en l'espèce jamais soutenu que la société ORKENISE ART SA disposait d'un établissement stable en France mais seulement qu'il pouvait être présumé que cette société n'avait pas de moyens d'exploitation à l'adresse de son siège social et exerçait effectivement son activité depuis le territoire français au travers des moyens matériels et humains de la société X..., le Premier Président a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
7°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que la DNEF n'avait jamais soutenu que la société ORKENISE ART SA disposait d'un établissement stable en France, mais seulement qu'il pouvait être présumé que cette société n'avait pas de moyens d'exploitation à l'adresse de son siège social, d'autre part que la qualification de la notion d'établissement stable ne relève que du juge de l'impôt, ce dernier constat impliquant que la question en litige portait bel et bien sur l'existence ou non d'un établissement stable en France, le Premier Président a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
8°) ALORS QU'en vertu des droits conventionnels à un procès équitable et à la protection du domicile, un recours de plein contentieux doit être offert au justiciable à l'encontre des ordonnances d'autorisation à fin de visite domiciliaire ; qu'un tel recours implique que le juge d'appel statue en fait et en droit afin d'apprécier la nécessité de la mesure sollicitée dans une logique de proportionnalité ; qu'en énonçant que la qualification d'« établissement stable » ne relève que du juge de l'impôt et en retenant dès lors qu'il peut y avoir présomption de fraude justifiant la mise en oeuvre d'une visite domiciliaire alors même qu'au fond, l'élément matériel de la fraude fait défaut (!), le Premier président a commis un excès de pouvoir négatif et a violé les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
9°) ALORS QUE, pour pouvoir présumer qu'une société étrangère se soustrait à ses obligations fiscales en France en matière d'impôt sur les sociétés ou de TVA, encore faut-il établir au préalable qu'elle est effectivement susceptible d'avoir des obligations à ce titre en application de la réglementation fiscale française ; que, lorsque l'auteur présumé de la fraude alléguée est une société luxembourgeoise et que l'Administration entend imposer en France les bénéfices d'une société étrangère dont le siège social se situe dans un État ayant conclu avec la France une convention fiscale bilatérale – comme c'est le cas du Grand-duché de Luxembourg –, elle doit s'assurer que la convention fiscale conclue entre les deux États concernés ne fait pas obstacle à l'imposition envisagée ; qu'aussi, la présomption de fraude alléguée à l'encontre de cette société ne peut être celle de développer à partir du territoire français, une activité de vente de biens sans souscrire les déclarations de résultat relatives à cette activité et omettre et/ ou avoir omis de passer les écritures comptables y afférentes ; qu'en retenant, pour valider la mesure de visite, que l'ensemble des éléments soumis à l'examen du juge des libertés et de la détention et desquels il résultait seulement que la société ORKENISE ART SA travaillait avec sa filiale française permettaient de présumer que la société de droit luxembourgeois ORKENISE ART SA exerçait en France une activité de commerce d'antiquités et d'oeuvres d'art sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi, ne procédait pas à la passation régulière des écritures comptables, le Premier Président, qui n'a ni évoqué la Convention franco-luxembourgeoise ni considéré le lien société mère-filiale, a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
10°) ALORS QU'en application de la convention franco-luxembourgeoise, le fait qu'une société ayant son domicile fiscal dans l'un des Etats contractants contrôle une société qui a son domicile fiscal dans l'autre Etat ou qui fait du commerce ou des affaires dans cet autre Etat (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas en lui-même à faire de l'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre ; qu'en se bornant à constater que la société ORKENISE ART SA travaillait en lien avec sa filiale française, la société X..., pour en conclure à l'existence d'une présomption de fraude sans se prononcer sur cette disposition conventionnelle dûment rappelée par les exposants, lesquels au demeurant rappelaient que la requête avait « omis » de mettre en évidence le lien entre société mère et filiale (conclusions, p. 27, avant-dernier alinéa), le Premier Président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales.