Aux termes du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, «Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi». Le huitième alinéa pose en outre le principe d'une participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail. C'est afin de donner un contenu plus concret aux objectifs constitutionnels ainsi énoncés qu'a été engagé un processus de réduction négociée du temps de travail.
La loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail est d'abord intervenue pour fixer une orientation, la réduction de la durée légale à trente-cinq heures. Elle a retenu une méthode, la négociation. Elle a en outre institué des aides incitatives, sous forme d'exonérations de charges.
Les partenaires sociaux ont ainsi été appelés à définir eux-mêmes des solutions diversifiées pour mettre en place la réduction de la durée du travail, dans le cadre de nouvelles organisations du travail qui prennent en compte à la fois les besoins des entreprises et les aspirations des salariés en débouchant sur la création et la préservation d'emplois.
L'article 13 de la loi du 13 juin 1998 avait prévu l'intervention, après cette phase d'incitation et d'expérimentation à grande échelle, d'une seconde loi, afin de déterminer les conditions de la généralisation du processus, en s'inspirant du résultat des négociations. C'est ce que fait la loi relative à la réduction négociée du temps de travail, qui rénove le droit de la durée du travail, notamment en fusionnant les régimes de modulation, en clarifiant le dispositif du temps partiel, en précisant le régime de la rupture du contrat de travail en cas d'accord collectif de réduction du temps de travail et en soulignant le lien entre la réduction du temps de travail et la formation.
Tel est l'objet du texte que le Parlement a adopté le 15 décembre 1999, et qui a été déféré au Conseil constitutionnel par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs. Leurs recours invoquent de nombreux moyens qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I - Sur l'exercice de sa compétence par le législateur
A) Plusieurs dispositions de la loi font l'objet de critiques émanant, tant des députés que des sénateurs requérants, et mettant en cause, à divers titres, l'exercice de sa compétence par le législateur.
Ainsi, le IV de l'article 1er relatif à l'obligation de négocier sur la durée du travail avant l'établissement d'un plan social serait entaché d'imprécision en faisant obligation aux employeurs, à défaut de conclusion d'un accord, d'avoir engagé «sérieusement et loyalement» des négociations à cette fin.
Les sénateurs, auteurs du second recours, soutiennent ensuite que les dispositions des articles 3, 4 et 11 relatives à la durée annuelle du travail aboutiraient à modifier implicitement, dans des conditions incompatibles avec les exigences de clarté de la loi, les règles relatives aux jours fériés qui sont obligatoirement chômés.
Les députés requérants estiment en outre qu'est insuffisamment définie la distinction, introduite par l'article 17 relatif aux formations, entre celles qui assurent l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois, et celles qui ont trait au développement de leurs compétences.
De surcroît, les parlementaires requérants estiment que le législateur a insuffisamment exercé sa compétence en adoptant le dispositif d'allégement des cotisations patronales figurant à l'article 19. La saisine des députés soutient que le XV de cet article ne définit pas suffisamment la notion de compatibilité entre les durées et horaires de travail pratiqué dans l'entreprise et les limites définies au I du même article. De leur côté, les sénateurs font valoir que les différentes dispositions de l'article 19 qui font état d'emplois créés ou préservés ne précisent pas s'il s'agit de créations brutes ou nettes. Ils considèrent aussi que le I et le XI de l'article 19 dessaisissent le Parlement de son pouvoir budgétaire en laissant aux partenaires sociaux la possibilité de faire varier des dépenses publiques.
Enfin, les sénateurs, dans leur saisine, font valoir que le législateur a excédé ses pouvoirs à l'article 32, en enjoignant au Gouvernement de revaloriser le SMIC dans un délai maximum de 5 ans.
B) Pour sa part, le Gouvernement considère que le législateur a exercé sa compétence en conformité avec l'article 34 de la Constitution.
A titre liminaire, il convient d'observer que cette compétence se limite - qu'il s'agisse du droit du travail ou, pour les allégements de cotisations patronales, de celui de la sécurité sociale - à la détermination des seuls «principes fondamentaux ». Il ressort, à cet égard, de la décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998 qu'en ces matières, la Constitution n'impose pas que le législateur fixe lui-même, dans les moindres détails, les règles dont il pose les principes. Non seulement la délimitation à laquelle procède l'article 34 laisse ainsi une large place à l'exercice du pouvoir réglementaire, mais en outre, les dispositions du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 conduisent également à ménager la possibilité, pour les partenaires sociaux, de déterminer eux-mêmes, par voie de négociation, certaines des règles relatives aux conditions de travail et notamment à sa durée.
La décision précitée du 10 juin 1998 s'inscrit, à cet égard, dans le prolongement de la jurisprudence suivant laquelle la détermination des modalités concrètes de mise en oeuvre des principes constitutionnels, et notamment de celui qu'énonce le cinquième alinéa du Préambule, peut faire l'objet d'une concertation appropriée entre les employeurs et les salariés ou leurs organisations représentatives (cf, par ex., la décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996).
De même faut-il rappeler que, contrairement à ce que suggère l'argumentation des saisissants et à ce que connaissent d'autres systèmes juridiques, il n'est pas d'usage, en droit français, que le législateur fasse suivre chacun des termes qu'il emploie d'une définition précise : il appartient à tous ceux à qui la loi s'impose - et en dernière analyse aux juridictions, comme le leur prescrit le principe énoncé à l'article 4 du code civil - de l'appliquer en l'interprétant conformément aux règles jurisprudentielles qui gouvernent l'interprétation des textes législatifs.
Au regard de l'ensemble de ces principes, la loi n'encourt aucune des critiques qui lui sont adressées.
1) C'est d'abord en vain que le recours des députés invoque la prétendue imprécision du caractère « loyal et sérieux » des négociations préalables à la présentation d'un plan social, mentionné au IV de l'article 1er.
Le législateur a entendu imposer au chef d'entreprise une obligation préalable de négocier sans que, bien évidemment, les parties soient tenues d'aboutir. En précisant que ces négociations doivent revêtir un caractère « loyal et sérieux » la loi entend donner au juge, s'il est saisi, la possibilité de faire échec à des comportements abusifs qui consisteraient à faire de cette obligation une simple formalité accomplie sans aucune volonté d'aboutir. Le caractère loyal et sérieux des négociations sera alors apprécié par le juge au vu du comportement adopté par le chef d'entreprise au cours des négociations et reflétant une volonté effective de recherche d'un accord (organisation et conduite des réunions, échange d'informations propres à éclairer et à faciliter la négociation).
On observera en outre que le code du travail fait déjà appel à des notions comparables, notamment à l'article L 122-14-3 qui confie au juge le soin d'apprécier le «caractère réel et sérieux» des motifs invoqués par l'employeur en cas de licenciement. Au demeurant, l'exigence posée par le IV de l'article 1er peut se réclamer du principe énoncé à l'article 1134 du code civil, suivant lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Ce principe général du droit des contrats trouve également application en matière de négociation des conventions ou accords collectifs, compte tenu des spécificités des relations professionnelles.
Les conséquences d'une éventuelle méconnaissance de cette obligation de procédure n'ont pas été explicitement abordées par le législateur, alors qu'il avait prévu expressément la nullité de la procédure de plan social en cas d'absence en son sein d'un plan visant au reclassement de salariés, dans le cadre de l'article L 321-4-1 du code du travail. On peut penser - sous réserve de l'interprétation souveraine qu'il appartiendra, le moment venu, à la Cour de cassation de donner du nouveau texte - qu'une action en référé fondée sur la méconnaissance de cette obligation préalable au plan social pourrait être introduite devant le juge compétent sur le terrain du trouble manifestement illicite, et conduire celui-ci à suspendre le cours de la procédure de plan social.
2) Le moyen relatif à l'incidence du seuil de 1600 heures sur le chômage des jours fériés manque en fait.
On rappellera d'abord que l'article L.222-1 du code du travail énumère les onze jours fériés légaux. Les règles concernant le chômage des jours fériés sont prévues par les conventions ou accords collectifs, de branche ou d'entreprise. L'article L.222-5 impose seulement le chômage du 1er mai. Les autres jours fériés mentionnés à l'article L 222-1 ne sont chômés que pour autant que les conventions collectives ou les usages d'entreprises le prévoient.
Contrairement à ce que soutiennent les sénateurs requérants, la loi déférée n'a ni pour objet, ni pour effet de modifier ces règles. En effet, le seuil de 1600 heures fixé par le nouvel article L.212-8 introduit par l'article 8 constitue uniquement un seuil de déclenchement du régime des heures supplémentaires. La règle qu'il fixe est sans incidence aucune sur la situation des entreprises au regard du chômage des jours fériés.
Si aucune convention ou accord n'impose le chômage de ces jours, l'employeur conserve la faculté d'occuper son personnel pendant ces journées. Les heures travaillées pendant les jours fériés seront prises en compte pour calculer la durée annuelle travaillée par les salariés. Si le nombre d'heures travaillées dépasse au total 1600 sur l'année, les heures accomplies au-delà de ce seuil seront soumises au régime des heures supplémentaires.
Il convient enfin de préciser que, dans le cadre hebdomadaire, les heures accomplies un jour férié sont prises en compte pour déterminer le nombre d'heures travaillées au cours d'une semaine donnée.
3) La notion d'«adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois» figurant à l'article 17 ne s'expose pas davantage aux critiques des requérants.
Cette notion renvoie en effet à la jurisprudence qui s'est développée dans le cadre du contentieux des licenciements pour motif économique. Par un arrêt en date du 25 février 1992, Société Expovit c./Dehaynain, la Chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi posé le principe que « l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d'assurer l'adaptation de ses salariés à l'évolution de leurs emplois». La Cour fait reposer ce principe sur l'obligation générale de loyauté dans l'exécution des contrats issue de l'article 1134 du code civil. Il s'ensuit que « la qualification contractuelle constitue la mesure de l'obligation de la formation patronale » (Formation et adaptation dans la jurisprudence sociale, P. Gomez-Mustel, Droit Social, 1999).
Relèvent ainsi de cette obligation les actions d'entretien et de perfectionnement des connaissances exigées par le poste (par exemple, l'emploi d'un nouveau logiciel) et, de manière plus générale, les actions de formation indispensables au maintien du salarié sur son poste de travail, compte tenu des modifications techniques affectant ou susceptibles d'affecter celui-ci. Le contenu de l'obligation mise à la charge de l'employeur est en effet apprécié par le juge au regard de l'objectif poursuivi : le maintien dans l'emploi occupé ou le reclassement du salarié, en cas de suppression de poste, sur un emploi compatible avec les capacités du salarié et ressortissant à sa qualification. En revanche, les actions de formation ayant pour objet l'acquisition d'une nouvelle qualification ou une promotion professionnelle ne relèvent en principe pas du devoir d'adaptation. Sont également exclues de son champ les actions de reconversion visant l'apprentissage d'un nouveau métier.
Le concept «d'adaptation», que le législateur a entendu inscrire dans le droit positif, permet ainsi de faire le partage entre les formations qui sont assimilées par la loi à du temps de travail effectif parce qu'elles découlent des obligations contractuelles de l'employeur à l'égard de ses salariés, et les autres types de formation qui dépassent le cadre de ces obligations.
4) Les critères d'attribution et de suspension des aides ne sont entachés d'aucune imprécision.
On rappellera, à titre liminaire, qu'il appartenait seulement à la loi de poser le principe de l'allégement ainsi que la nature des conditions auxquelles est subordonné le bénéfice de cette aide. C'est donc au décret qu'il appartiendra de fournir les précisions que les requérants reprochent à la loi de ne pas comporter. Si l'on s'en tient, comme il se doit, aux exigences que l'article 34 faisait peser, sur ce point, sur le législateur, le texte contesté y satisfait pleinement. Il le fait, en particulier aux paragraphes XV et XVI de article 19 de la loi qui définissent les motifs de nature à justifier la suppression ou la suspension de l'allégement ainsi que la procédure applicable.
L'économie de l'ensemble de ces dispositions conduit à distinguer les motifs se rattachant d'une part aux conditions d'ouverture du bénéfice de l'allégement et, d'autre part, au respect des engagements figurant dans la convention ou l'accord et relatifs à la durée du travail et à l'emploi.
a) Sur les motifs se rapportant aux conditions d'ouverture du bénéfice de l'allégement:
Le bénéfice de l'allégement est ouvert sur la base d'une déclaration de l'employeur adressée aux organismes de recouvrement des cotisations sociales( XI de l'article 19 ) et non sur la base d'une convention conclue entre l'employeur et l'Etat.
Dans ces conditions, il est logique que le législateur ait prévu que le bénéfice de l'allégement puisse être supprimé lorsque l'entreprise en a bénéficié, alors même qu'elle ne satisfaisait pas aux conditions fixées par la loi.
Tel est le cas lorsque le bénéfice de l'allégement a été obtenu sur la base d'une fausse déclaration ou d'une déclaration comportant des omissions (dernier alinéa du XV de l'article 19).
De même, sur le fondement du second alinéa du XVI de l'article 16, le bénéfice de l'allégement pourra être supprimé en cas de non conformité de l'accord. Cette référence à la conformité de l'accord renvoie aux termes mêmes du II de l'article 19 et à l'intention claire du législateur. Le II de l'article 19 dispose en effet que le bénéfice de l'allégement est subordonné à la conclusion d'une convention ou d'un accord conclu dans les conditions prévues aux V (accord d'entreprise conclu avec un délégué syndical), au VI (accord d'entreprise conclu avec un salarié mandaté), VII (accord conclu avec des délégués du personnel). Ce faisant, le législateur a entendu subordonner le bénéfice de l'allégement à la conclusion d'une convention ou d'un accord qui satisfasse aux conditions de droit commun de formation des accords collectifs mais également à des conditions spécifiques :
- en cas de conclusion d'un accord avec un délégué syndical, la loi subordonne le bénéfice de l'allégement au fait que l'accord soit signé par une ou des organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, à défaut, approuvé par la majorité du personnel lors d'une consultation organisée à cet effet ;
- en cas de conclusion d'un accord d'entreprise par un salarié mandaté, cet accord doit, pour ouvrir droit à l'allégement, être approuvé par la majorité du personnel ;
- en cas de conclusion d'un accord avec des délégués du personnel, l'accord doit être approuvé par la majorité du personnel et validé par une commission paritaire pour ouvrir droit à l'allégement.
Si la convention ou l'accord n'a pas été conclu, approuvé ou validé conformément à ces dispositions, l'organisme de recouvrement des cotisations sociales, sur rapport du préfet ou, par délégation, du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, décidera de la suppression de l'allégement.
Ainsi, si la convention ou l'accord n'a pas été signé par une organisation syndicale majoritaire et qu'aucune consultation n'a été organisée, le bénéfice de l'allégement sera supprimé. Il en est de même lorsque la convention ou l'accord n'a pas été approuvé par la majorité du personnel ou, s'agissant des accords conclus avec les délégués du personnel, validés par une commission paritaire.
La suppression dans ces cas est justifiée dès lors que, ab initio, la convention ou l'accord ne satisfaisait pas aux conditions prévues aux paragraphes V, VI, VII et VIII. En revanche, la seule circonstance que ferait défaut dans l'accord l'une des clauses visées au 2 du III ou du 1 du IV n'est pas de nature à fonder une décision de suppression ou de suspension de l'allégement, l'absence desdites clauses pouvant être cependant invoquée devant le juge compétent au soutien d'une déclaration de nullité de l'accord, ce qui est sans incidence sur le droit à l'allégement.
b) Sur les motifs relatifs au non-respect des engagements souscrits dans l'accord en matière de durée du travail :
En premier lieu, la remise en cause de l'allégement peut provenir d'un non-respect des engagements souscrits en matière d'emploi. C'est ce que précise le troisième alinéa du III de l'article 19 qui énonce que l'allégement « est suspendu lorsque l'engagement en termes d'embauche prévu par l'accord n'est pas réalisé à compter de la réduction effective du temps de travail, sauf circonstances exceptionnelles ».
Cette disposition fonde un contrôle du respect des engagements prévus par la convention ou l'accord sans que l'administration puisse se faire juge de leur contenu, cette question relevant de l'appréciation des partenaires sociaux.
Il sera mis un terme à la suspension dès lors que l'entreprise aura procédé aux embauches prévues.
En second lieu, la remise en cause peut provenir du non-respect des engagements souscrits en matière de durée du travail. C'est ainsi que le XV de l'article 19 dispose : « Il [l'allégement ] est suspendu lorsque les durées et les horaires de travail pratiqués dans l'entreprise sont incompatibles avec les limites définies au I. Il est par ailleurs suspendu pour le salarié ayant effectué un nombre d'heures supplémentaires dépassant le contingent mentionné au premier alinéa de l'article L. 212-5-1 du code du travail. »
Aux termes du I de l'article 19 : « I. - Les entreprises qui appliquent un accord collectif fixant la durée collective du travail au plus soit à trente-cinq heures hebdomadaires, soit à 1 600 heures sur l'année et s'engagent dans ce cadre à créer ou à préserver des emplois bénéficient d'un allégement de cotisations sociales défini à l'article L. 241-13-1 du code de la sécurité sociale. »
Il ressort de ces dispositions que les critères sur lesquels l'organisme chargé du recouvrement des cotisations sociales doit se fonder pour suspendre le bénéfice de l'allégement sont de deux ordres :
- Le premier a trait aux durées et horaires de travail collectifs pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement.
L'entreprise ayant conclu un accord fixant la durée du travail dans les limites fixées au I de l'article 19 doit prendre les mesures de nature à assurer le respect de ces limites, notamment en termes d'organisation. Le respect de cette obligation de résultat doit s'apprécier en confrontant la ou les durées du travail fixées dans l'accord et les durées et les horaires collectifs de travail « pratiqués » effectivement dans l'entreprise ou l'établissement. Ces durées et ces horaires doivent être compatibles avec les limites précitées. Tel n'est pas le cas lorsque les durées du travail collectives habituellement pratiquées sont manifestement contraires aux termes de la convention ou l'accord. de travail. Le décret en Conseil d'Etat prévu au XVII de l'article 19 précisera que la notion d'incompatibilité doit s'apprécier dans ce sens.
Dans cette hypothèse, le bénéfice de l'allégement sera suspendu pour tous les salariés occupés selon les durées collectives en cause.
- Le second critère a trait aux durées du travail des salariés pris individuellement.
Le deuxième alinéa du XV pose le principe que l'allégement doit être suspendu pour le salarié ayant effectué un nombre d'heures dépassant le contingent prévu au premier alinéa de l'article L.212-5-1 ( 130 heures par an ).
Il en effet possible que dans une entreprise certains salariés, affectés à des tâches précises, de maintenance des installations par exemple, effectuent un nombre d'heures supplémentaires tel que le contingent au-delà duquel se déclenche le repos compensateur ( à 100% dans les entreprises occupant plus de 11 salariés et de 50 % dans les autres) soit dépassé. Dans ce cas, l'allégement doit être suspendu pour ces salariés.
Il résulte des termes de la loi que le non-respect des engagements souscrits dans l'accord, autres que ceux se rapportant aux embauches et à la durée du travail, n'est pas de nature à fonder une décision de suspension ou de suppression. Il appartient en effet, dans une telle hypothèse, aux organisations syndicales signataires de décider, le cas échéant, de dénoncer l'accord conclu. Le quatrième alinéa du XV de l'article 19 précise les conséquences d'une telle décision, qui est susceptible d'entraîner la suppression du bénéfice de l'allégement si, à l'expiration d'un délai de douze mois, aucun accord n'a été conclu et si l'autorité administrative constate que la durée collective dépasse les limites fixées au I de l'article 19.
Enfin, la loi définit de manière précise la procédure à laquelle sont soumises les décisions de suspension ou de suppression de l'allégement. Préalablement à ces décisions, l'autorité administrative - le préfet ou, par délégation, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle - sera tenue d'établir un rapport. Sur ce point, on peut indiquer qu'il est envisagé de préciser, dans le décret, que l'employeur devra être informé par écrit des motifs de la décision envisagée au moins soixante jours avant que la décision de suspension ou de suppression n'intervienne. Au demeurant, et comme le Conseil constitutionnel vient de le rappeler dans sa décision n°99-424 DC du 29 décembre 1999, le respect des droits de la défense se serait, en tout état de cause, imposé à l'autorité administrative dans le silence de la loi.
c) Enfin, on saisit mal la portée utile du moyen tiré d'un prétendu dessaisissement du pouvoir budgétaire du Parlement. D'une part, en effet, le mécanisme d'aide repose, comme on l'a vu, sur un allégement de cotisations sociales, de sorte que sa mise en oeuvre n'a aucune incidence directe sur le budget de l'Etat. D'autre part, et en tout état de cause, il est de la nature même d'un régime d'aide dont le bénéfice est subordonné à certaines conditions prévues par la loi de se traduire ensuite par un coût plus ou moins important, suivant le nombre des candidats qui satisferont à ces conditions.
Si les requérants paraissent contester l'absence d'implication des pouvoirs publics ou de leurs représentants en amont de la conclusion des accords ouvrant droit à l'aide, il faut souligner qu'aucun principe constitutionnel ne fait obstacle à ce que des aides soient attribuées sur la base de déclarations dont la vérification est ensuite réalisée par les services compétents.
5) Quant au moyen tiré de ce que le Parlement aurait, à l'inverse, excédé ses pouvoirs en posant, au V de l'article 32, des règles relatives à la revalorisation du SMIC dans les cinq ans, il n'est pas davantage fondé.
S'il est clair, en effet, que le législateur peut se borner, au titre des principes fondamentaux du droit du travail, à fixer le principe d'un salaire minimum et à laisser au Gouvernement le soin d'en fixer le montant, il lui est également loisible d'encadrer davantage l'exercice de ce pouvoir pour une période déterminée. Rien n'interdisait donc au Parlement de décider, afin d'assurer l'équilibre du mécanisme de garantie prévu à l'article 32, que celle-ci deviendra sans objet avant le 1er janvier 2005, notamment par l'effet des mesures de revalorisation du SMIC.
Au demeurant, l'encadrement voulu par le législateur laisse au Gouvernement une marge de manoeuvre quant à l'échéancier des décisions de revalorisation du SMIC, propre à assurer la réalisation, d'ici à 2005, de l'objectif qui lui est assigné.
II- Sur le respect de la liberté contractuelle
A) Selon les auteurs des recours, plusieurs dispositions de la loi porteraient une atteinte excessive à la liberté contractuelle, en remettant indûment en cause les accords précédemment conclus, notamment ceux qui l'ont été sur le fondement de la loi du 13 juin 1998.
Tel serait le cas des dispositions de l'article 5 relatives, d'une part, au contingent annuel de 130 heures supplémentaires, d'autre part, aux sommes que les entreprises dans lesquelles sont effectuées des heures supplémentaires doivent verser à ce titre. La même atteinte résulterait de l'article 8, fixant à 1 600 heures par an le plafond annuel de la durée du travail, de l'article 11 relatif au régime applicable aux cadres, de l'article 17 permettant de compter certaines formations comme un travail effectif et de l'article 32 relatif à la garantie de rémunération.
Les requérants critiquent en outre le II de l'article 28 dont la rédaction, en accordant un délai d'un an pour la mise en conformité des accords antérieurs, reconnaîtrait ainsi que la loi bouleverse les conventions.
Les sénateurs, auteurs de la seconde saisine, ajoutent que cet article rompt l'équilibre des conventions antérieures en laissant subsister certaines clauses.
B) Ces critiques procèdent d'une interprétation erronée, tant du dispositif contesté que du cadre constitutionnel s'imposant au législateur.
Sur ce dernier point, il faut d'abord rappeler que la liberté contractuelle n'a pas, par elle-même, valeur constitutionnelle. Il ressort à cet égard de la décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, déjà citée, que le législateur peut en principe porter atteinte aux conventions et contrats antérieurement conclus, le Conseil constitutionnel ayant souligné que les incidences de la loi nouvelle sur les accords en cours sont «inhérentes aux modifications de la législation du travail». La même décision précise toutefois que la loi ne peut porter à l'économie des conventions et contrats antérieurs «une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789».
C'est en fonction de ces exigences que le Gouvernement a établi le projet de loi soumis au Parlement et que celui-ci s'est prononcé. Le texte adopté ne les méconnaît nullement : non seulement aucune atteinte d'une telle gravité n'est apportée par la loi aux accords antérieurs, mais surtout, la loi respecte en réalité les conventions et accords antérieurement conclus. Elle a entendu leur assurer une stabilité bien plus grande que celle qui aurait résulté des règles normales d'application des dispositions impératives de la législation du travail aux accords conclus avant son entrée en vigueur.
1) Contrairement, en effet, à ce qui a été parfois avancé au cours des débats, et à ce que prétendent les auteurs des saisines, la loi relative à la réduction négociée du temps de travail respecte, comme le Gouvernement s'y était engagé, les conventions et les accords qui ont été négociés dans le cadre de la loi du 13 juin 1998. Elle les conforte même.
a) En premier lieu, la loi donne une base juridique aux nouveaux dispositifs qui ont été négociés et qui, jusque là, en étaient dépourvus.
Quatre types de dispositions répondent plus particulièrement à cet objectif :
- le décompte annuel, en heures ou en jours, du temps de travail pour les cadres (article 11 de la loi) ;
- la mise en place d'une modulation individualisée des horaires (article 8 ) ;
- la possibilité d'organiser des actions de formation pour partie sur le temps libéré par la réduction du temps de travail ( article 17 ) ;
- les nouvelles modalités d'alimentation et d'utilisation du compte épargne-temps (article 16 ).
Sur ces différentes questions, il importe de souligner que, si la loi n'avait pas comporté les dispositions précitées, la validité des clauses des conventions et accords collectifs mettant en oeuvre ces dispositifs aurait pu être utilement contestée devant les tribunaux, dès lors que ces clauses étaient dépourvues de base légale lorsqu'elles ont été conclues.
b) En deuxième lieu, la loi valide et pérennise les accords organisant la réduction du temps de travail sous forme de jours, sur le mois ou l'année.
L'article 4 de la loi du 13 juin 1998 avait prévu cette forme de réduction, qui a été mise en oeuvre par 29 accords de branche et 48% des accords de réduction du temps de travail conventionnés. L'article 9 de la nouvelle loi lui donne une base pérenne et le paragraphe II de cet article valide les accords déjà conclus.
A défaut de l'article 9, la validité des conventions ou accords ne satisfaisant pas à certaines des conditions prévues par le nouvel article L.212-9 et qui sont susceptibles d'être rattachées à l'ordre public social - telles que la fixation du délai maximal dans lequel les journées ou les demi-journées de repos doivent être pris - pouvait être, le cas échéant, remise en cause par les tribunaux.
c) En troisième lieu, la loi sécurise les clauses des conventions et accords collectifs relatives au travail à temps partiel :
Le IX de l'article 12 prévoit expressément le maintien en vigueur de ces stipulations. Si la loi n'avait pas incorporé cette disposition, la validité des conventions ou accords ne satisfaisant pas à certaines des nouvelles conditions introduites par l'article L.212-4-4 pouvait être, le cas échéant, remise en cause par les tribunaux. En effet certaines de ces clauses sont susceptibles d'être rattachées aux dispositions impératives de l'ordre public social, par exemple, la nécessité de prévoir dans l'accord des contreparties dans le cas où le délai de prévenance que doit respecter l'employeur, en cas de modification de la répartition de la durée du travail stipulée au contrat du salarié entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, est fixé en deçà de sept jours.
d) En quatrième lieu, la loi sécurise les clauses des conventions et accords relatives à la formation.
Tel est l'objet du nouvel article L.932-2 du code du travail, introduit par l'article 17, qui maintient en vigueur, pendant trois ans, les dispositions relatives à la formation négociées après la loi du 13 juin 1998, sous réserve du respect de l'obligation légale d'adaptation mise à la charge de l'employeur et de l'initiative du salarié ou de son accord écrit. Au terme de cette période, les clauses correspondantes doivent être mises en conformité avec les dispositions de l'accord national interprofessionnel étendu. Le texte prévoit enfin qu'à défaut, un nouveau cadre sera fixé par la loi.
Si l'article 17 n'avait pas été adopté, les règles normales d'application des lois sociales aux accords en cours auraient pu conduire les tribunaux à remettre en cause la validité des clauses des conventions ou accords collectifs ne répondant pas au cadre légal actuel défini par l'article L.932-1 et l'accord interprofessionnel du 3 juillet 1991 relatif au «co-investissement». On précisera que ce dernier accord limite, par exemple, la part des heures de formation effectuées en dehors du temps de travail à 25% de la durée totale des formations et impose que cette durée dépasse 300 heures.
e) Enfin le I de l'article 28 comporte une disposition générale permettant de valider les accords qui ont été conclus.
En effet, la validité d'un accord s'apprécie au regard du cadre juridique existant à la date de sa signature. C'est pourquoi il était indispensable de sécuriser les accords conclus avant l'entrée en vigueur de la seconde loi, dans la mesure où ils peuvent comporter des clauses qui n'étaient pas conformes au droit alors en vigueur, mais qui sont conformes aux nouvelles dispositions de la loi.
Cette disposition permet d'éviter que soit utilement contestée, par exemple, la validité ab initio des clauses des conventions ou accords mettant en place un décompte en jours pour les cadres ou une modulation individualisée, alors que ces clauses n'avaient pas de base légale à la date de la conclusion de la convention ou de l'accord.
Le I de l'article 28 a donc pour effet de permettre la levée des réserves ou des exclusions que le ministère du travail avait été conduit à formuler, sur les sujets énumérés ci-dessus, dans le cadre de la procédure d'extension des accords de branche. Son adoption permet, par exemple, l'application des clauses qui avaient mis en place, sans base légale, un forfait annuel.
2) Contrairement à ce que soutiennent les requérants, les paramètres fondamentaux négociés par les partenaires sociaux sont respectés.
a) Tel est le cas, en premier lieu, pour le niveau du contingent au-delà duquel l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise pour faire effectuer des heures supplémentaires.
Il faut à cet égard préciser qu'il existe deux types de contingents d'heures supplémentaires.
- Le premier est celui au-delà duquel l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise pour effectuer des heures supplémentaires. Ce contingent est fixé à 130 heures par un décret pris en application de l'article L.212-6. Une convention collective ou un accord de branche peut fixer un contingent inférieur ou supérieur.
Le résultat des négociations dans les 29 branches qui ont négocié sur cette question n'est nullement remis en cause par la loi.
- Le second contingent est prévu par l'article L.212-5-1. C'est celui au-delà duquel chaque heure supplémentaire donne lieu à un repos compensateur de 100% dans les entreprises de plus de 10 salariés et de 50% dans les autres. Ce contingent est également fixé à 130 heures. En application du « principe de faveur », une convention collective peut fixer un seuil inférieur mais non supérieur.
Ce contingent reste fixé au même seuil. En réalité, la quasi-totalité des accords de branche conclus n'a traité que du contingent au-delà duquel l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise. Un seul accord a explicitement visé le contingent au-delà duquel se déclenche le repos compensateur (accord applicable aux laboratoires d'analyse médicale), et doit, à ce titre, faire l'objet d'une exclusion dans le cadre de la procédure d'extension qui est en cours.
b) S'agissant, en deuxième lieu, de la durée annuelle du travail, la loi ne fait que reprendre le seuil de 1600 heures retenu par la plupart des accords d'entreprise.
On précisera que seuls 14% des salariés concernés par des accords de réduction du temps de travail ayant prévu une modulation sur l'année ont une durée supérieure à 1600 heures. Leur durée est comprise entre 1601 et 1603 heures.
S'agissant des accords de branche, la grande majorité des accords a fixé la durée annuelle autour de 1600 heures. Six branches ont fixé une durée comprise entre 1600 et 1610 heures ( presse périodique régionale, grande distribution, télécommunication, intérim, bureaux d'études techniques et métallurgie). Seules 13 branches ont fixé un seuil largement supérieur, à 1645 heures ( ameublement, bâtiment, carrières et matériaux, chimie, combustible, imprimerie, matériaux de construction, meunerie, négoce de bois d'oeuvre, papiers-cartons, parcs de loisirs, parcs zoologiques et tuiles et briques). Toutefois, il convient dans chaque cas de déduire le nombre d'heures correspondant aux jours fériés chômés dans la profession.
Loin de remettre en cause les accords de modulation ainsi conclus, le V de l'article 8 a précisément pour objet de les sécuriser en prévoyant expressément le maintien en vigueur des stipulations des conventions ou accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L. 212-2-1 et L. 212-8 du code du travail antérieurement applicables. Il prévoit toutefois que, à compter de la date à laquelle la durée légale du travail est fixée à trente-cinq heures, les heures excédant une durée moyenne sur l'année de trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, une durée annuelle de 1600 heures, sont considérées comme des heures supplémentaires.
Là encore, les règles normales d'application de la loi nouvelle, et notamment celles relatives à l'applicabilité immédiate et de plein droit des dispositions impératives de l'ordre public social, auraient pu conduire à la remise en cause de ces stipulations par les tribunaux, si cette disposition n'avait pas été adoptée. Cela aurait pu affecter, en particulier, la validité des conventions ou accords ne satisfaisant pas à certaines des nouvelles conditions introduites par l'article L.212-8, telles que la nécessité de prévoir dans l'accord des contreparties dans le cas où le délai de prévenance que doit respecter l'employeur, en cas de changement des horaires de travail, est fixé en deçà de sept jours.
Ainsi, et contrairement à ce que prétendent les requérants, tous les accords de modulation conformes au droit existant lors de leur conclusion sont validés, y compris ceux stipulant une durée annuelle supérieure à 1600 heures. Pour les heures qui dépasseront le seuil annuel de 1600 heures, elles seront soumises au régime des heures supplémentaires qui revêt un caractère d'ordre public, et auquel les conventions ou accords ne peuvent déroger que dans un sens favorable au salarié. L'obligation ainsi posée par l'article 8,et qui peut au demeurant se réclamer des exigences tirées de l'égalité devant la loi, ne porte, pas plus que les autres dispositions critiquées au nom de la liberté contractuelle, aucune atteinte excessive à la liberté proclamée par l'article 4 de la Déclaration de 1789.
c) En troisième lieu, la loi confirme également les dispositions spécifiques aux cadres.
Dans les accords signés sur la base de la première loi, le nombre de jours travaillés fixé dans le cadre d'un forfait en jours se situe, pour les cadres, entre 205 et 217. La loi reprend le seuil de 217.
3) En réalité, le législateur s'est simplement borné à ne pas valider - comme il lui était loisible d'en décider - trois types de clauses, parmi celles qui étaient contraires à l'ordre public social lorsqu'elles ont été conclues, et le demeureront après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi :
- Les clauses relatives au repos dominical incluses dans certains accords.
- Les clauses excluant du temps de travail toute la formation, y compris la formation au poste de travail et à la sécurité.
- S'agissant enfin des forfaits « tous horaires», la jurisprudence de la Cour de cassation les limite aux cadres dirigeants. La loi traduit dans le code du travail cette jurisprudence qui repose sur le critère d'indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps. Cette indépendance rapproche les intéressés des dirigeants de l'entreprise et fait obstacle à ce que leur soient appliqués des horaires de travail.
4) Les critiques adressées au Il de l'article 28 se méprennent sur sa portée exacte.
En précisant qu'« à l'exception des stipulations contraires aux articles L. 212-5 et L. 212-5-1 du code du travail issus de l'article 2 de la présente loi, les clauses des accords conclus en application des dispositions de la loi n°98-461 du 13 juin 1998 précitée et contraires aux dispositions de la présente loi continuent à produire leurs effets jusqu'à la conclusion d'un accord collectif s'y substituant, et au plus tard pendant une durée d'un an à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente loi», le législateur a entendu insérer une sorte de clause «balai», ayant pour objet d'éviter que, dès l'entrée en vigueur de la loi, certaines clauses ne soient immédiatement remises en cause compte tenu de l'effet immédiat qui s'attache aux dispositions légales d'ordre public.
En pratique, sont visées les clauses des conventions ou accords relatives au compte épargne-temps. En effet, la loi fixe un nouveau plafond de 22 jours par an quant à son alimentation et impose que le congé soit pris dans un délai maximal de cinq ans, sauf dérogations limitativement énumérées par la loi. Sont également visées les clauses des accords relatives à la durée hebdomadaire moyenne. Cette durée a été ramenée de 46 à 44 heures par la loi. Six accords ont fixé une durée conventionnelle égale à 46 heures et six une durée conventionnelle égale à 45 heures.
Par dérogation aux règles d'application immédiate issues de la jurisprudence de la Cour de cassation qui auraient prévalu si cette disposition n'avait pas été adoptée, les partenaires sociaux disposeront ainsi d'un délai suffisant pour procéder aux ajustements nécessaires.
Il convient de préciser par ailleurs que, s'agissant de la durée hebdomadaire maximale relative, l'article 6 de la loi, qui modifie l'article L.212-7 du code du travail, ouvre la faculté de déroger à cette durée par décret pris après conclusion d'un accord de branche, dans la limite de quarante-six heures. Ainsi, sur le fondement des accords de branche déjà conclu pourront être mises en place, par décret, des dérogations pour les professions concernées.
En définitive, le Gouvernement entend souligner que la totalité des clauses étendues des accords de branche sont préservées et de nombreuses stipulations qui avaient fait l'objet d'une réserve ou d'une exclusion sont reprises dans le projet. Les accords d'entreprise sont tous validés, à l'exception de quelques rares accords reprenant les trois clauses illicites citées ci-dessus.
Il est donc inexact de prétendre que la loi bouleverse l'économie des conventions et accords conclus sur le fondement de la première loi.
III - Sur les autres moyens tirés de l'article 4 de la Déclaration de 1789
A) Les requérants se prévalent également des dispositions de cet article pour soutenir que la loi méconnaît tant la liberté d'entreprendre que celle des salariés.
Le recours des députés conteste à cet égard les articles 8, 9 et 19 en soutenant que la fixation de la durée annuelle à 1600 heures ainsi que les dispositions relatives aux cadres se traduiraient par une importante perte de la capacité de production des entreprises. Ils critiquent, de la même manière, les articles 2, 3, 4 et 17 en estimant excessives les contraintes tenant au déclenchement du repos compensateur, au temps d'habillage, aux astreintes et à la formation.
Les députés et les sénateurs voient en outre, dans ces différentes dispositions, une immixtion excessive de l'administration dans la gestion des entreprises.
Par ailleurs, la saisine des députés fait grief à l'article 5 de méconnaître la liberté des salariés en procédant, à leur place, à un choix entre temps libre et revenu. De même la loi pénaliserait-elle les salariés des entreprises dont la durée collective n'a pas été réduite à 35 heures, en les faisant contribuer au financement de la baisse des charges dans les autres entreprises.
B) Ces moyens peuvent être accueillis
1) S'agissant de la liberté d'entreprendre, les saisissants ne sont pas fondés à soutenir que la loi lui apporterait des limitations excédant celles qui sont admises par le Conseil Constitutionnel, c'est-à-dire les limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, et n'ayant pas pour conséquence de dénaturer la portée de la liberté d'entreprendre. D'une part, ainsi que l'avait relevé le Conseil Constitutionnel dans sa décision déjà citée du 10 juin 1998 à propos de la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, la loi soumise aujourd'hui à l'examen du Conseil poursuit des finalités d'intérêt général qui se rattachent à des exigences constitutionnelles, celles qu'énoncent les cinquième et huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 en matière d'emploi et de participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail. D'autre part, l'abaissement de la durée légale du travail ne porte pas en elle-même à la liberté d'entreprendre une atteinte telle qu'elle en dénaturerait la portée, comme l'avait estimé au demeurant le Conseil dans sa décision du 10 juin 1998 précitée. On relèvera à cet égard que l'entrée en vigueur de la nouvelle durée légale s'accompagnera bien, comme l'avait relevé la même décision, d'un dispositif d'aide financière à caractère pérenne et structurel, rendu très largement accessible. Ce dispositif permettra de faciliter la mise en oeuvre d'organisations du travail sur la base de la nouvelle durée légale dans des conditions préservant la compétitivité des entreprises.
De façon plus spécifique, la loi n'implique nullement la baisse de la capacité de production des entreprises que les saisissants croient pouvoir annoncer comme inéluctable. De manière générale, si l'objectif du législateur est bien de susciter une diminution de la durée du travail effective de chaque salarié, cet objectif est parfaitement compatible avec le maintien, voire l'amélioration de la capacité de production globale de l'entreprise. La conjonction de gains de productivité et de création d'emplois supplémentaires est susceptible d'assurer la sauvegarde du potentiel global de production, dans des conditions financièrement supportables par l'entreprise grâce au jeu cumulé de gains d'efficience, liés notamment à une utilisation plus intensive des équipements, de la modération salariale dont conviennent les signataires des accords et de l'apport de l'aide financière. C'est au demeurant l'économie de la plupart des quelques 19 000 accords conclus en application de la loi du 13 juin 1998.
De plus le dispositif de modulation que la loi consacre, en l'unifiant et en le clarifiant, permet aux entreprises qui ont en besoin de mieux ajuster leurs capacités de production aux caractéristiques de la demande. Il n'est pas exclusif de la possibilité de pratiquer des heures excédant le plafond de la modulation ou la durée moyenne sur l'année, qui sont alors traitées comme des heures supplémentaires. Enfin, s'agissant des cadres, la loi donne un cadre juridique, qui faisait jusqu'ici défaut, à la pratique d'horaires adaptés à la spécificité de cette catégorie de salariés et en particulier aux cadres disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps. S'il est vrai que cette sécurisation et cette clarification de l'organisation du temps de travail des cadres doivent se traduire par une réduction effective de la durée du travail pour les cadres concernés, la capacité productive de l'entreprise peut parfaitement être préservée dans le cours du processus, grâce à la fois à des gains d'efficacité dans l'organisation et les méthodes de travail internes à la délégation de certaines tâches à des non cadres, et à des embauches de cadres.
En ce qui concerne l'immixtion administrative dans le fonctionnement des entreprises que les saisissants imputent à la loi, il y a lieu de relever le caractère quelque peu paradoxal d'un tel grief dans la mesure où d'une part, la loi soumise à l'examen du Conseil Constitutionnel a opté pour un mécanisme d'aide souple fondé sur une déclaration et un contrôle a posteriori par les agents compétents de l'URSSAF et l'Inspection du Travail et où, d'autre part, les saisissants se prévalent par ailleurs de façon contradictoire de ce choix pour déplorer qu'il aboutisse à dessaisir les pouvoirs publics de toute intervention dans le processus de conclusion des accords.
En tout état de cause, l'existence de mécanismes de contrôle est légitime et même indispensable compte tenu des enjeux en cause au regard du bon usage des fonds publics. Un contrôle est par ailleurs organisé selon des modalités qui assurent son objectivité, comme il a été souligné plus haut, à propos du caractère contradictoire des procédures préalables aux décisions de suspension ou de suppression des aides susceptibles d'intervenir en cas de méconnaissance des conditions légales.
2) En ce qui concerne la prétendue atteinte à la liberté des salariés, on relèvera tout d'abord que l'arbitrage entre temps libre et revenus n'a jamais été totalement laissé à la décision purement individuelle de chaque salarié, contrairement à ce que suggère l'argumentation des saisissants. En effet la durée du travail dans l'entreprise était traditionnellement fixée par l'employeur avant que le législateur n'intervienne, notamment à partir de 1982, pour inciter à ce que ces questions fassent l'objet de négociations collectives, sans instituer pour autant une obligation d'aboutir. Et l'horaire collectif qui concerne encore une majorité de salariés reste fixé par l'employeur. Quant au passage à temps partiel, il ne constitue pas, en l'état de notre législation, un droit absolu et inconditionné, quand bien même la loi en cours d'examen comporte au VII de son article 12 de nouvelles dispositions destinées à rendre plus effective la notion de temps partiel choisi.
En outre, s'agissant du sort des salariés des entreprises qui continueraient de pratiquer une durée du travail supérieure à trente-cinq heures, le choix d'une modalité spécifique de rémunération des heures supplémentaires se justifie, comme il sera précisé plus loin, par la volonté du législateur d'inciter l'ensemble des parties à s'orienter vers la réduction du temps de travail.
Enfin il semble que les sénateurs à l'origine du recours se soient mépris sur la portée de la loi en suggérant que les salariés restant soumis à un horaire supérieur à trente-cinq heures sans être couverts par un accord collectif se verraient imposer « le paiement en temps » de leurs heures supplémentaires. En effet, si l'octroi de la bonification sous forme de repos est de droit en l'absence de stipulation expresse d'un accord collectif prévoyant son paiement sous forme monétaire, le remplacement de l'intégralité de la rémunération des heures supplémentaires (paiement en principal de l'heure + bonification) par un repos équivalent reste subordonné à l'intervention d'un accord collectif le prévoyant, ou à défaut à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou des délégués du personnel dans les entreprises non assujetties à l'obligation de négocier (cf. le III de l'article L 212-5 nouveau, issu de l'article 5 de la loi).
IV - Sur le respect du principe d'égalité
A) Selon les auteurs des saisines, la loi déférée porterait atteinte au principe d'égalité, sur un double plan.
Ils estiment d'abord que le législateur rompt l'égalité entre les entreprises. Tel serait le cas du dispositif d'allégement des charges des articles 19 et 21, qui distingue entre les entreprises suivant qu'elles ont ou non signé un accord, alors que certaines entreprises peuvent en être empêchées contre leur volonté. Les sénateurs, auteurs de la seconde saisine, critiquent en outre les critères conduisant le législateur, au II de l'article 21, à exclure du bénéfice de l'allégement les entreprises en situation de monopole ou bénéficiant de concours de l'Etat de manière prépondérante.
Les requérants font ensuite valoir que la loi méconnaît l'égalité entre les salariés. Ils critiquent, à cet égard, les distinctions faites suivant que les salariés travaillent ou non dans une entreprise passant à 35 heures dès l'année 2000. Ils contestent également les règles fixées par l'article 5 en matière de rémunération des heures supplémentaires, la distinction fondée sur la réduction effective de la durée du travail dans les entreprises ne leur paraissant pas pertinente. Enfin, ils mettent en cause les critères retenus par l'article 32 pour l'attribution de la garantie de rémunération.
B) Contrairement aux auteurs des saisines, le Gouvernement considère qu'aucune disposition de la loi ne méconnaît le principe d'égalité.
1) En effet, la loi n'introduit, d'abord, aucune différence de traitement injustifiée entre les entreprises.
a) C'est, en particulier, à tort que les saisissants estiment qu'une atteinte serait portée au principe d'égalité au motif que des entreprises pourraient être empêchées de conclure un accord ouvrant droit au bénéfice de l'allégement, faute notamment d'interlocuteur habilité à conclure.
En effet, selon les données disponibles, 49,3 % des établissements assujettis (34.000 environ) comptent au moins un délégué syndical. Cette proportion varie de 35 % dans les établissements de 50 à 99 salariés à 92,5% dans les établissements de 1000 salariés au plus.
Il convient de souligner que le projet de loi a ouvert plusieurs voies permettant aux entreprises au sein desquelles aucun délégué syndical n'a été désigné de conclure un accord ouvrant droit au bénéfice de l'allégement.
- En premier lieu, dans toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, un accord peut être conclu avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau national (article 19 - VI).
- En deuxième lieu, les entreprises de moins de 50 salariés peuvent bénéficier de l'allégement en application d'une convention ou d'un accord de branche étendu (article 19-II-2°).
- En troisième lieu, dans ces mêmes entreprises, l'accord pourra être conclu avec des délégués du personnel sous réserve que cet accord soit approuvé par le personnel et validé par une commission paritaire de branche ou par une commission paritaire locale (article 19-VII) ; 30 % des établissements de 11 à 49 salariés comptent au moins un délégué du personnel.
- Enfin, les entreprises comptant moins de onze salariés pourront, à compter du 1er janvier 2002, en l'absence d'accord de branche étendu, bénéficier de l'allégement si le document précisant les modalités du passage aux 35 heures établi par le chef d'entreprise est approuvé par le personnel et validé, lorsqu'elle existe, par la commission paritaire (article 19-VIII).
Il convient de préciser que l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives subordonne l'institution de modalités dérogatoires de négociation (accord conclu avec des représentants du personnel élus ou un salarié mandaté) à la conclusion d'un accord de branche, ce dernier devant notamment fixer l'effectif en deçà duquel ces modalités peuvent être utilisées. Le projet de loi, en revanche, ne conditionne pas l'application des modalités de négociation énumérées ci-dessus à la conclusion d'un accord de branche.
En outre, la convention ou l'accord qui n'est pas signé par les organisations syndicales majoritaires, peut néanmoins ouvrir droit à l'allégement, si le personnel l'approuve à la majorité des suffrages exprimés (article 19-V, 2ème alinéa).
Enfin, eu égard à l'objectif de nature constitutionnelle de développement de la négociation collective, le législateur peut subordonner la mise en place de dispositifs dérogatoires au droit commun à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif.
b) Le grief des sénateurs dirigé contre le II de l'article 21 n'est pas davantage fondé, dès lors que les entreprises bénéficiant de monopoles ou de concours de l'Etat de manière prépondérante ne sont pas, au regard de l'objet de cet article qui est d'instituer une aide, dans la même situation que les autres entreprises.
2) La loi ne méconnaît pas non plus l'égalité entre les salariés.
a) S'agissant de la garantie de rémunération, le dispositif mis en place par l'article 32 de la loi présente un caractère transitoire, comme il a été souligné plus haut, à propos des critiques adressées au V. Il obéit à deux principes.
Le premier découle de l'engagement, souscrit par le Gouvernement en faveur des salariés payés au taux du SMIC et réduisant leur durée du travail, que cette réduction ne se traduirait par aucune baisse de rémunération et de pouvoir d'achat.
Le respect de cet engagement se traduit dans l'article 32 par la mise en place, au I, d'une garantie pour les salariés à temps plein dont la durée du travail est réduite, et par la création, au III, d'une garantie, calculée à due proportion, pour les salariés à temps partiel dont la durée du travail est également réduite.
Le second principe auquel obéit l'article 32 est le principe « à travail égal, salaire égal », qui ne peut s'appliquer qu'aux salariés placés dans une même situation. Il consiste à accorder le bénéfice de la garantie dans les trois cas suivants :
- aux salariés à temps partiel occupés par l'entreprise à la date de la réduction de la durée du travail lorsque ces salariés ont un emploi équivalent, par sa nature et sa durée, à celui occupé par des salariés bénéficiant de la garantie, sauf si ces salariés à temps partiel ont eux-mêmes choisi de ne pas baisser leur durée contractuelle (article 32-II 3ème alinéa) ;
- aux salariés à temps complet recrutés après la date à laquelle la durée du travail a été réduite sur des emplois équivalents, par leur nature, à ceux occupés par des salariés à temps complet bénéficiant de la garantie (article 32-II 1er alinéa) ;
- aux salariés à temps partiel recrutés après la date à laquelle la durée du travail a été réduite, sur des emplois équivalents, par leur nature et leur durée, à ceux occupés par des salariés à temps partiel bénéficiant de la garantie (article 32- II 2ème alinéa).On soulignera, à cet égard, que la notion d'emploi équivalent trouve déjà un écho dans le code du travail s'agissant, par exemple, du mode de calcul de la rémunération versée aux salariés intérimaires (article L. 124-3-6°). La notion d'emploi équivalent figure également dans les dispositions du code du travail relatives à la réintégration des représentants du personnel postérieurement à l'annulation d'une décision d'autorisation (article L.436- 3 du code du travail, 1er alinéa).
Il convient de noter que la garantie accordée par les dispositions contestées est nettement plus étendue que le dispositif retenu en 1982, qui ne visait que les seuls salariés passés à 39 heures. Le champ d'application de cette garantie transitoire a été défini de manière objective et rationnelle, en n'excluant, en définitive, que les quatre catégories suivantes :
- les salariés occupés dans des entreprises n'ayant pas réduit la durée du travail ;
- les salariés à temps complet recrutés postérieurement à la réduction du temps de travail sur des postes qui ne sont pas équivalents à ceux occupés par des salariés à temps complet bénéficiant de la garantie ;
- les salariés à temps partiel recrutés postérieurement à la réduction du temps de travail sur des postes qui ne sont pas équivalents à ceux occupés par des salariés à temps partiel bénéficiant de la garantie ;
- les salariés à temps partiel qui ont choisi de ne pas réduire leur durée contractuelle ou de l'accroître alors que leur employeur leur a proposé de réduire leur temps de travail.
L'exclusion de ces quatre catégories ne saurait être utilement critiquée sur le terrain du principe d'égalité, dès lors que les salariés concernés se trouvent, par rapport à ceux qui bénéficient de la garantie de rémunération, dans une situation différente au regard de l'objet du texte :
- pour la première, la garantie serait sans objet en l'absence de toute réduction ;
- pour les deux suivantes, l'absence d'équivalence des emplois constitue une différence de situation qui exclut toute obligation d'assurer une rémunération identique ;
- enfin, la dernière catégorie ne concerne que des salariés qui, par leur propre volonté, se trouvent dans une situation différente de celle des salariés ayant fait le choix de réduire leur temps de travail.
b) C'est également à tort qu'est invoquée une inégalité de traitement entre les salariés des entreprises ayant réduit la durée du travail et ceux employés par des entreprises n'ayant pas réduit leur durée du travail.
Il faut en effet rappeler que l'objectif poursuivi par le législateur est d'inciter, par la voie d'accords collectifs, à une réduction effective de la durée du travail de nature à créer des emplois et à réduire le chômage. C'est dans ce but que le législateur a prévu un régime distinct pour les salariés qui effectuent des heures supplémentaires entre 35 et 39 heures, selon que l'entreprise a ou non réduit sa durée collective à 35 heures :
- lorsque la durée collective a été fixée à 35 heures, les heures supplémentaires éventuellement effectuées entre 35 et 39 heures donnent lieu à une bonification de 25 % (10 %, dans un premier temps, en 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et en 2002 pour les autres) ;
- lorsque la durée collective n'a pas encore été fixée à 35 heures, les heures correspondant à cette différence sont nécessairement qualifiées d'heures supplémentaires, et elles donnent lieu au versement d'une bonification de 15 % aux salariés (à titre transitoire, il n'est pas prévu de bonification en 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et en 2002 pour les autres).
La distinction ainsi opérée ne méconnaît nullement l'égalité entre les salariés, dès lors que ceux qui sont passés à 35 heures sont dans une situation objectivement et pratiquement différente de ceux des entreprises qui ont conservé une durée supérieure : les premiers ont vu leur durée réduite et ce n'est par définition qu'à titre exceptionnel que la question du mode de paiement d'une ou plusieurs heures éventuellement effectuée au-delà de la durée ainsi réduite est susceptible de se poser ; les seconds restent à 39 heures comme auparavant. De ce point de vue, et contrairement aux salariés dont la durée a été réduite, leur situation demeure inchangée.
Il existe donc, entre ces deux catégories, une différence de situation dont le législateur a pu d'autant plus tenir compte que, lorsque la réduction est le fruit d'un accord, ce qui sera le cas le plus fréquent, elle impliquera pour les salariés concernés des contreparties, notamment en termes de modération salariale et de flexibilité dans l'aménagement du temps de travail, qui ne seront pas requises a priori du salarié d'une entreprise ayant conservé sa durée du travail antérieure.
On ajoutera que la distinction ainsi opérée par la loi est nécessairement vouée à présenter un caractère transitoire, dans la mesure où, par l'effet notamment du mécanisme d'abaissement progressif (sur 2 ans) du seuil de déclenchement du décompte du contingent d'heures supplémentaires, prévu par le même article 5, toutes les entreprises doivent, à terme rapproché, réduire l'horaire collectif.
Enfin, et en tout état de cause, cette différence de traitement est en rapport direct avec l'objet de la loi qui est de favoriser le passage négocié à 35 heures. En effet, le maintien du régime de droit commun des heures supplémentaires pour les entreprises n'ayant pas réduit leur durée du travail aurait rendu extrêmement difficile le passage ultérieur à 35 heures, au regard de l'attente largement répandue d'un maintien du niveau de rémunération. La différenciation mise en place par la loi est de nature à inciter les deux parties, employeur et représentants des salariés, à s'orienter rapidement vers le passage à 35 heures, tout en leur laissant le temps nécessaire pour conduire et faire aboutir les négociations. A défaut d'un tel dispositif, la rémunération au profit des salariés des heures supplémentaires entre 35 et 39 heures au taux de 25% aurait été de nature à favoriser le statu quo, ce qui aurait été incompatible avec l'objectif d'intérêt général que le législateur s'est fixé.
V - Sur le respect du principe de participation et de négociation collective
A) Le recours des sénateurs fait grief à la loi de méconnaître les dispositions du huitième alinéa au Préambule de la Constitution de 1946 en ne laissant pas aux négociateurs le soin de trouver le niveau de compromis sur lequel ils pourraient s'accorder et en prédéterminant le résultat des négociations, qu'il s'agisse des durées annuelle et hebdomadaire du travail, du nombre maximal de jours de travail des cadres, des règles relatives au temps partiel et à la formation et enfin du montant de la compensation financière pour les salariés payés au SMIC.
B) Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
En effet, loin de méconnaître le principe de participation posé par le huitième alinéa du Préambule, qui se concrétise notamment par la négociation collective, la loi soumise au Conseil Constitutionnel tend au contraire à en développer l'effectivité au profit d'un plus grand nombre de salariés, à un double titre.
D'une part la loi élargit de façon significative l'espace de la négociation collective dans le domaine de l'organisation du temps de travail. Elle le fait tout d'abord en ouvrant à la négociation de nouveaux thèmes spécifiques comme les horaires des cadres, la modulation du temps partiel ou encore le travail intermittent. Mais elle le fait aussi, dans des matières qui pouvaient déjà donner lieu à négociation, en élargissant les possibilités laissées aux partenaires sociaux, qu'il s'agisse d'allonger le délai de prise du repos compensateur (article 5), de mettre en place en tant que de besoin des calendriers individualisés dans le cadre d'une modulation des horaires (article 8), ou encore de diversifier les sources d'alimentation et les modalités d'utilisation du compte épargne temps (article 16).
D'autre part la loi consolide et élargit les mécanismes de formation des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, dans des conditions propres à faire accéder à la négociation collective sur la réduction du temps de travail des entreprises et des salariés pour lesquels le droit à la négociation collective n'aurait pu utilement s'exercer en dehors d'éventuels accords de branche d'application directe.
Les dispositions correspondantes de l'article 19, dont le contenu a été rappelé ci-dessus, respectent strictement les principes posés par la décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 en ce qu'elles n'ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'intervention des organisations syndicales représentatives, conformément à leur vocation naturelle en matière de défense des droits et intérêts des travailleurs.
S'il est vrai que la conclusion d'accord concernant la réduction ou l'aménagement du temps de travail est subordonnée par la loi au respect d'un régime de clauses obligatoires variant selon la nature des dispositifs, cet encadrement législatif de l'activité négociatrice se situe dans la continuité des interventions du législateur en la matière, notamment depuis le début des années 1980. Il exprime en outre une nécessité d'ordre juridique, s'agissant de dispositifs négociés qui, le plus souvent, dérogent à des règles de droit commun posées par le code du travail, tel que le module hebdomadaire, le décompte horaire, ou encore l'unicité et la durée de la coupure en cours de journée. Il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, d'exiger ainsi de l'accord qu'il aborde des points nécessaires à la mise en oeuvre de ces dispositifs, notamment parce que de nature à assurer l'existence de garanties ou de contreparties et l'effectivité de leur suivi. Ce régime légal n'en laisse pas moins aux partenaires sociaux de vastes marges de négociation sur le fond, notamment pour fixer le niveau et la forme exacte des contre-parties, pour choisir les modalités d'organisation les plus adaptées à la situation de l'entreprise ou pour régler les questions relatives à l'impact sur la rémunération des salariés.
En définitive, l'ensemble des dispositifs mis en place ou rénovés par la loi est de nature à accentuer le développement de la négociation collective en matière d'organisation du temps de travail, dans le prolongement de la loi du 13 juin 1998 qui a d'ores et déjà débouché sur près de 19 000 accords en l'espace d'un an et demi. Cela représente plus qu'un doublement du rythme annuel d'accords portant sur le temps de travail, même en incluant la situation antérieure dans les très nombreux accords qui n'abordaient que de façon marginale la réduction et l'organisation proprement dite du temps de travail pour se concentrer sur des enjeux comme la gestion des congés ou des «ponts».
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Aucun des nombreux griefs invoqués à l'encontre de la loi déférée n'étant de nature à en justifier la censure, le Gouvernement estime que le Conseil constitutionnel ne pourra que rejeter les recours dont il est saisi.
SAISINE du Conseil constitutionnel par plus de soixante députés
Prévue par l'article 13 de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, la loi relative à la réduction négociée du temps de travail confirme le principe de la réduction de la durée légale à 35 heures au 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de vingt salariés et au 1er janvier 2002 pour l'ensemble des entreprises et détermine les conditions de la généralisation du processus de réduction du temps de travail amorcée par la loi n° 98-461 du 13 juin 1998.
Comme la première loi sur les 35 heures, la seconde loi sur les 35 heures soulève plusieurs problèmes de conformité à notre Constitution.
Dans sa décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998 relative à la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail (première loi sur les 35 heures), le Conseil constitutionnel a déjà posé plusieurs principes précis sur la faculté pour le législateur de réglementer la durée du travail et notamment relatifs à la seconde loi annoncée. Or la seconde loi ne respecte pas plusieurs de ces principes.
En effet, si le Conseil constitutionnel a considéré qu'il est « loisible au législateur, dans le cadre des pouvoirs qu'il tient de l'article 34 de la Constitution qui range dans le domaine de la loi « les principes fondamentaux ...du droit du travail... », de fixer la durée légale hebdomadaire du travail effectif, et dans ce cadre, d'instituer des mécanismes d'incitation financière propres à favoriser, dès l'entrée en vigueur de la loi, la réduction du temps de travail et la sauvegarde de l'emploi », il a aussi considéré que « cette disposition constitutionnelle, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du droit syndical et de la sécurité sociale ne sauraient dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect et des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés ; que figurent notamment, parmi ces droits et libertés, la liberté proclamée par l'article 4 de la Déclaration de 1789, dont découle en particulier la liberté d'entreprendre, l'égalité devant la loi et les charges publiques, le droit à l'emploi, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises » (considérant 3).
Or, la loi relative à la réduction négociée du temps de travail, prévue par la loi d'incitation et d'orientation de réduction du temps de travail ne respecte pas plusieurs de ces principes : elle porte atteinte à la liberté d'entreprendre des chefs d'entreprises et à la liberté individuelle des salariés, elle bouleverse l'économie des conventions passées entre les partenaires sociaux et elle méconnaît le principe d'égalité devant la loi et devant les charges publiques, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises.
Conformément à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, les députés soussignés défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la réduction négociée du temps de travail et lui demandent de la déclarer non conforme à la Constitution, notamment pour les motifs suivants :
I. Le législateur méconnaît l'étendue de sa compétence
Le législateur ne doit pas méconnaître l'étendue de sa compétence en laissant à d'autres l'exercice de celle-ci. Ainsi le législateur commet une inconstitutionnalité quand il reste en deçà de sa compétence soit en subdéléguant à d'autres autorités le soin d'édicter des règles si fondamentales qu'elles ne peuvent être prises que par lui soit en posant des règles de façon si générale, si floue ou si vague que la marge d'appréciation ainsi laissée aux autorités en charge de les appliquer (pouvoir réglementaire, autorités administratives de contrôle, partenaires sociaux, ...) les incitent à empiéter sur le domaine de la loi.
En conséquence, lorsque des règles législatives sont restrictives de droit ou qu'elles confient à des autorités publiques des pouvoirs exorbitants sur les administrés, ces règles - sous peine de révéler une incompétence négative du législateur - doivent être déterminées « avec une précision suffisante (98-405 DC du 29 décembre 1998, Rec. p. 326, cons. 57 à 59).
Le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence sur plusieurs dispositions :
En premier lieu, le 3ème alinéa de l'article 11 XIV prévoit que le bénéfice de l'allègement des cotisations sociales patronales est suspendu lorsque les durées et les horaires de travail pratiqués dans l'entreprise sont « incompatibles » avec les limites définies au I de cet article. Par ailleurs, ce même article 11-XIV confie aux contrôleurs de l'URSSAF et aux inspecteurs du travail le soin de s'assurer de cette compatibilité. En se bornant à renvoyer à un décret en Conseil d'Etat la détermination des modalités de suspension du bénéfice de l'allègement (article 11-XV) sans fixer lui-même des critères objectifs servant à apprécier le respect ou non de cette exigence de « compatibilité », le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution.
D'autres dispositions encourent aussi le reproche de l'incompétence négative en laissant dans le flou des dispositions qui sont plus incantatoires que normatives et qui vont entraîner l'introduction d'éléments d'appréciation à caractère subjectif ouvrant la voie à des contentieux et à une inégalité dans l'application.
Ainsi, comment apprécier le caractère loyal et sérieux de la négociation sur la réduction de la durée du temps de travail à 35 heures que devra engager toute entreprise avant la présentation d'un plan social (article 1er IV) ? Comment distinguer de ce qui relève de l'adaptation à l'évolution d'un emploi de ce qui a trait au développement des compétences, dans les formations organisées en dehors du temps de travail (article 10) ?
Les articles 1er IV, 10, 11 IV et 15 sont donc contraires à la Constitution
II. La loi relative à la réduction négociée du temps de travail porte atteinte à la liberté proclamée par l'article 4 de la Déclaration de 1789.
De la liberté qui, d'après l'article 4 de la Déclaration de 1789, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, découlent la liberté individuelle des salariés, la liberté d'entreprendre des chefs d'entreprise et la liberté contractuelle des partenaires sociaux.
Or, la loi déférée porte atteinte à ces trois libertés, sans que les limitations apportées ne soient justifiées par « des exigences constitutionnelles ». Car, si la loi d'orientation et d'incitation à la réduction du temps de travail du 13 juin 1998 pouvait s'inscrire « dans le cadre du cinquième alinéa du Préambule de 1946 » (considérant 26 de la décision du 10 juin 1998) et légitimer ainsi des atteintes à la liberté, la loi déférée ne bénéficie pas des mêmes justifications. Car, à en croire le discours de Madame la Ministre de l'Emploi et de la Solidarité du 5 octobre 1999 (J.O. AN, 2ème séance du 5 octobre 1999, p. 6858), la loi relative à la réduction négociée du temps de travail s'inscrit plus dans le cadre du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui garantit « à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs »[1]. Or, c'est à « la Nation » tout entière que revient de garantir le repos et les loisirs et non aux seules entreprises et aux seuls salariés soumis au code du travail. Les objectifs de la loi ne justifient donc en rien les limitations apportées à la liberté d'entreprendre des chefs d'entreprise, à la liberté contractuelle des partenaires sociaux et à la liberté individuelle des salariés.
A. La loi porte atteinte à la liberté contractuelle des partenaires sociaux
La liberté contractuelle des partenaires sociaux, en vertu de l'article 4 de la Déclaration de 1789 et du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1945 est particulièrement protégée. Ainsi, le législateur, alors qu'il lui est loisible « à tout moment ... d'apprécier l'opportunité de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur subsistant, le cas échéant, d'autres dispositions », ne doit « cependant priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (décision du 10 juin 1998, cons. 9). La loi déférée porte « atteinte à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789 » (cons. 28.) et limite gravement la liberté contractuelle des partenaires sociaux.
1. L'économie des contrats est gravement remise en cause par la loi relative à la réduction négociée du temps de travail
En effet, le législateur, après avoir appelé, dans un premier temps, les partenaires sociaux, à négocier la réduction du temps de travail, en restant en retrait sur de nombreux points, nie aujourd'hui totalement les accords passés. Il bouleverse manifestement l'économie des conventions ainsi négociées en modifiant les dispositions les plus importantes que les partenaires sociaux avaient imaginées et mises en oeuvre avec énergie et difficultés, conformément à la demande du législateur.
Ainsi, afin d'adapter la réduction du temps de travail aux réalités des entreprises, les partenaires sociaux ont notamment négocié le régime des heures supplémentaires, l'organisation et la modulation du travail, le travail à temps partiel, la place prise par la formation professionnelle dans les négociations et les modalités particulières applicables au personnel d'encadrement.
a) Les heures supplémentaires
La grande majorité des accords de branche ont porté leur contingent conventionnel annuel d'heures supplémentaires au-delà de 130 heures de façon à permettre aux entreprises qui ne pourraient mettre en place de nouvelles formes d'organisation du travail, de maintenir à un niveau économiquement acceptable leur capacité productive, une fois la durée légale réduite à 35 heures.
Ces contingents conventionnels varient entre 140 heures et 210 heures par an et sont en moyenne de 188 heures.
Or, en maintenant le repos compensateur à 100% pour les heures supplémentaires au-delà du contingent légal de 130 heures (ou de 90 heures en cas d'annualisation), l'article 2 du projet de loi va directement à l'encontre de la volonté des signataires des accords.
De plus, certains accords ont prévu des taux de majoration pour les heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39 heures variant entre 5 et 25%. Or, en instituant un dispositif qui distingue, dans les entreprises qui n'auront pas réduit leur durée collective du travail à 35 heures, une bonification de 15% affectée au salarié et une contribution de 10% affectée au salarié et une contribution de 10% affectée à un fonds, l'article 2 de la loi remet en cause ces accords. Il est à craindre, sauf à ce qu'ils soient dénoncés, que les entreprises concernées ne soient conduites à verser aux salariés, soit la bonification de 15% si elle est supérieure au taux de majoration prévu par l'accord, soit le taux de majoration conventionnel s'il est supérieur à la bonification, augmenté dans les deux cas de la contribution. Quelle que soit l'hypothèse retenue, le coût pour l'entreprise sera supérieur à celui qu'avaient entendu fixer les négociateurs de l'accord.
b) L'annualisation de la durée du travail
La quasi-totalité des accords de branche ont mis en place des dispositifs d'annualisation de la durée du travail, dont l'objectif est de permettre que les heures effectuées certaines semaines au-delà de 35 heures en période de forte activité soient compensées par des heures non effectuées en deçà de 35 heures en période de sous-activité. Ce n'est que lorsque la durée moyenne du travail effectif sur l'année est supérieure à 35 heures que les heures effectuées au-delà de cette moyenne acquièrent le caractère d'heures supplémentaires.
Les partenaires sociaux pouvaient raisonnablement, en se fondant sur les dispositions en vigueur, négocier sur un montant à hauteur de 1645 heures (qui correspond à la mise en oeuvre des 35 heures : 47 semaines par 35 heures/semaine). C'est ce qui s'est produit pour la quasi-totalité des accords de branche. Suivant le nombre de jours de congés conventionnels ou de jours fériés qu'elles ont entendu imputer sur la réduction du temps de travail, elles ont fixé le seuil de la durée annuelle au-delà duquel commence le décompte des heures supplémentaires entre 1610 et 1645 heures.
Or, l'article 3 de la loi qui instaure un régime unique de modulation, l'article 4 qui détermine les conditions de prise de journées ou de demi-journées de repos sur l'année et l'article 11 qui subordonne l'octroi du nouvel allègement de cotisations sociales posent tous les trois une durée annuelle maximale de 1600 heures. Ils remettent donc en cause la plupart des accords.
c) Le temps de travail des cadres
Tous les accords de branche ont abordé la question du temps de travail des cadres, dans la mesure où la durée de travail de cette catégorie de salariés n'est ni mesurable ni contrôlable et ont défini des modalités particulières de réduction du temps de travail.
L'article 5 de la loi institue aussi une réglementation spécifique pour les cadres mais contredit la plupart des dispositions des accords de branche :
- en restreignant aux seuls cadres dirigeants (définis en fonction de leur grande indépendance dans leur emploi du temps, leur grande autonomie dans leur pouvoir de décision et leur niveau de rémunération) la possibilité d'établir des forfaits sans référence horaire, alors que les accords de branche ont ouvert l'accès de ce type de forfait à un nombre beaucoup plus large de collaborateurs en fonction des caractéristiques des activités qu'ils exercent ;
- en limitant à 217 jours par an le nombre maximum de jours de travail susceptibles d'être accomplis par un cadre dont la durée du travail est décomptée en jours, alors que les accords de branche ont généralement prévu, en contrepartie d'un décompte en jours de la durée du travail, l'octroi de jours de repos supplémentaires de l'ordre d'une dizaine de jours en moyenne.
d) La formation professionnelle
La majorité des accords de branche a prévu l'organisation de la formation professionnelle en tout ou partie sur le temps libéré par la réduction du temps des horaires.
Sur ce point également, l'article 10 tend à rendre ces accords inopérants. En considérant que toute action de formation suivie par le salarié dans le cadre de cette obligation constituait un temps de travail effectif, il contredit la majorité des accords de branche.
e) Les salaires
Les garanties salariales prévues par les accords de branche varient en fonction de différents paramètres. Soit les accords laissent les entreprises libres de compenser, en tout ou partie, ou non la réduction de la durée de travail, soit ils prévoient une compensation dont la quotité dépend de l'ampleur des éléments de souplesse en matière d'organisation du travail mis en place par les accords.
La loi ne respecte pas cet équilibre des accords en instituant, dans son article 16, une compensation financière intégrale de la réduction du temps de travail pour les salariés au SMIC qui s'appliquera aussi aux nouveaux embauchés. De plus, cette compensation au niveau du SMIC rend totalement inopérant l'ensemble des barèmes de rémunérations minima garanties actuellement en vigueur dans les professions.
Le législateur, en prévoyant dans l'article 14-II un délai d'un an pour la mise en conformité des dispositions non conformes, à l'exception des dispositions relatives aux heures supplémentaires qui seront immédiatement dépourvues d'effet, reconnaît lui-même qu'il ne reprend pas la volonté des parties et que la loi bouleversant les conventions, il est nécessaire d'accorder un délai supplémentaire aux entreprises (ce délai n'étant pas prévu lors de la première loi).
L'ensemble de ces dispositions (articles 1er ter, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 14 et 16) porte à l'économie des accords légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaît manifestement la liberté contractuelle et bouleverse l'économie des conventions, sans que l'intérêt général ou des exigences constitutionnelles ne justifient une telle remise en cause. Elles doivent donc être considérées comme non conformes à la Constitution.
2. La loi porte gravement atteinte à la liberté contractuelle des partenaires sociaux
De plus, eu égard aux accords collectifs qui seront négociés pour la mise en conformité avec la réduction du temps de la durée légale, le législateur opère une contrainte manifestement excessive sur les partenaires sociaux et porte atteinte à leur liberté contractuelle.
Ainsi sont subordonnés à la conclusion d'un accord, la possibilité de payer en argent les bonifications pour heures supplémentaires (article 2 II), l'annualisation de la durée du travail (article 3. I), l'octroi de la réduction de la durée du travail sous forme de jours de repos répartis sur l'année (article 4, II), le décompte de la durée du travail des cardes sur une base forfaitaire annuelle calculée ne heures ou en jours (article 5), la mise en place du temps partiel annualisé (article 6. V) et du travail intermittent (article 7), l'organisation de la formation professionnelle en dehors du temps de travail (article 10. I), la garantie que la réduction d'horaire ne constitue pas une modification du contrat de travail (article 15. I) et que le refus d'une modification du contrat consécutive à une modification d'horaire constitue un licenciement individuel réputé fondé sur une cause réelle et sérieuse (article 15. II), mais surtout le bénéfice des versements financiers compensatoires (article 11).
En effet, l'article 11 prévoit un nouvel allègement des cotisations sociales patronales composé d'un montant forfaitaire de 4000 francs par salarié et par an et d'un montant dégressif pour les salaires allant jusqu'à 1,8 SMIC (soit un abattement compris entre 21.500 F par an au niveau du SMIC et 4.000 F à 1,8 SMIC et au-delà). Il constitue un important mécanisme d'allègement des charges sociales, destiné à compenser la hausse des coûts salariaux. Il peut devenir une véritable condition à la survie de l'entreprise, étant donnée l'importance des montants en cause. Il fait ainsi peser une pression sur les partenaires sociaux telle qu'il les oblige à conclure des accords collectifs et porte, en conséquence, une atteinte manifestement excessive à leur liberté contractuelle. L'article 11 doit donc être considéré comme non-conforme à la Constitution.
B. La loi relative à la réduction négociée du temps de travail porte atteinte à la liberté d'entreprendre.
Tout chef d'entreprise, « responsable de l'entreprise » (décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, Rec. p. 119, cons. 22) peut, en vertu de sa liberté d'entreprendre, fixer les buts et les moyens de sa gestion et organiser son entreprise (en conséquence, il est libre de recruter ses salariés, de les assigner chacun à son poste de travail, de gérer leur carrière et il exerce un pouvoir de commandement). La liberté d'entreprendre n'est certes « ni générale, ni absolue » et « s'exerce dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi » (jurisprudence constante, cf. décision n° 81-132 du 16 janvier 1982, Rec. p. 18, cons 16 et 20, décision n° 85-200 DC du 16 janvier 1986, Rec. p. 9, cons. 4 ; décision n° 90-283 DC du 8 janvier 1991, Rec. p. 11, cons. 13 à 15 et 21 ; décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Rec. p. 14, cons. 29 et 30, décision n° 94-348 DC du 3 août 1994, Rec. p. 117, cons. 51). Elle n'en demeure pas moins un principe à valeur constitutionnelle et les limitations apportées à la liberté d'entreprendre ne doivent ni excéder « manifestement les sacrifices d'ordre personnel ou d'ordre patrimonial qui peuvent être demandés aux individus dans l'intérêt général » (décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, Rec. p. 119, cons. 26), ni « en dénaturer la portée. » (décision n° 90-283 DC du 8 janvier 1991, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, Rec. p. 14, cons. 14). Elles doivent être « justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles » (décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, cons. 26).
Les limitations apportées par la loi à la liberté d'entreprendre ne respectent pas ces exigences.
1. La loi dénature la liberté d'entreprendre dans la détermination de la durée du travail
S'il n'est pas contesté que le législateur peut réduire la durée effective du travail dans les entreprises, c'est à la condition de ne pas porter atteinte de façon disproportionnée à la productivité et à la compétitivité des entreprises.
Il résulte que le nombre d'heures de travail effectif susceptibles d'être aujourd'hui [2] réalisées par un salarié dans l'année est de 282 jours [3] ; 47 semaines [4] ; 1963 heures [5].
Or, en fixant à 1600 heures par an le volume annuel d'heures au-delà duquel se déclenchent les heures supplémentaires en cas d'annualisation de la durée du travail, les articles 3, 4 et 11 de la loi entraînent une perte annuelle de 15% de la capacité productive de chaque salarié dans l'entreprise[6], alors qu'une simple application de la réduction du temps de travail de 39 à 35 heures calculée sur l'année aurait entraîné par rapport à la situation actuelle, une perte annuelle de 9,5% [7].
De plus, en fixant à 217 jours maximum, le nombre de jours de travail des cadres en cas de décompte en jours de leur durée du travail, l'article 5 réduit lui aussi de façon disproportionnée la capacité productive des cadres, il s'agit d'une réduction de 23%, par rapport à la situation actuelle, du nombre de jours pendant lesquels les cadres sont susceptibles de travailler.
A ces réductions manifestement excessives, s'ajoutent la limitation à 130 heures du nombre d'heures supplémentaires disponibles, quelque soit le contingent fixé par accord de branche, en raison du déclenchement du repos compensateur à 100% au-delà de ces 130 heures (article 2), l'inclusion de contreparties pour les temps d'habillage et de déshabillage (article 1 ter), l'interdiction de mettre en place des horaires d'équivalence par accord de branche ou d'entreprise (article 1er quater), la réglementation des astreintes en les limitant au seul cas où elles s'effectuent à domicile, ce qui conduit à assimiler les astreintes sur le lieu de travail à du temps de travail effectif (article 1er quinquiès) et l'exclusion des formations d'adaptation des formations susceptibles d'être effectuées même partiellement en dehors du temps de travail quel que soit le dispositif mis en place par les accords (article 10).
Les articles 1er ter, 1er quater, 1er quinquiès, 2, 3, 4, 5, 10 et 11 réduisent ainsi de façon manifestement disproportionnée la capacité productive annuelle de chaque salarié et entraînent un rationnement excessif de la capacité productrice des entreprises, au regard des objectifs poursuivis par la loi et portent ainsi à la liberté d'entreprendre des limitations injustifiées.
2. La loi dénature la liberté d'entreprendre par l'immixtion abusive ou arbitraire de tiers dans la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail.
La loi augmente les occasions de contrôle de l'administration du travail sur les entreprises et fait entrer l'administration dans la gestion quotidienne de l'entreprise :
Pour les entreprises ayant conclu un accord de réduction du temps de travail, l'article 11 met de façon excessive la gestion quotidienne des entreprises sous le contrôle d'autorités administratives, en ce qui concerne le bénéfice des allégements de cotisations sociales (contrôleurs des URSAFF et inspecteurs du travail), l'entrepreneur pouvant perdre à tout moment le bénéfice des allégements de cotisations sociales (voire, devant rembourser les sommes versées) par une décision arbitraire de l'inspecteur du travail ou du contrôleur de l'URSSAF ou, sur dénonciation légale des syndicats dans l'entreprise, pour non respect des engagements d'emplois prévus par l'accord de réduction de la durée de travail. Ainsi, c'est à un agent de l'administration qu'il va incomber de décider si l'entreprise peut faire des heures supplémentaires ou si elle doit embaucher pour réaliser telle ou telle tâche nécessaire au maintien ou au développement de son activité, exposant à tout moment le chef d'entreprise à la suspension des aides, sans qu'il puisse mesurer au préalable les risques financiers que le choix de tel ou tel type d'organisation lui fait encourir. Cette intrusion dans la gestion quotidienne des entreprises et cette menace permanente de suppression des aides financières donnent un pouvoir exorbitant pour accorder, suspendre ou supprimer le bénéfice des allègements de charges et portent ainsi gravement atteinte à la liberté d'entreprendre de l'employeur.
C. La loi relative à la réduction négociée du temps de travail porte atteinte à la liberté des salariés.
La liberté personnelle du salarié a valeur constitutionnelle (décision 89-257 DC du 25 juillet 1989, Rec. p. 59). En conséquence, le législateur doit respecter cette liberté même s'il poursuit un objectif d'intérêt général ou s'il cherche à mettre en oeuvre d'autres droits ou principes à valeur constitutionnelle.
Or, la loi opère, à la place des salariés eux-mêmes, un choix arbitraire de plus de temps libre et de moins de revenus, sans qu'aucun motif d'intérêt général (la recherche du plein emploi n'est plus l'objectif de la loi) ne justifie cette réduction massive du temps de travail. Plus précisément, l'article 2, en limitant le recours aux heures supplémentaires et en distinguant les régimes des heures supplémentaires applicables aux entreprises, pénalise les salariés des entreprises ayant une durée collective du travail supérieure à 35 heures en taxant de 10% les quatre premières heures supplémentaires et porte atteinte à leur liberté de travail. Et si le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1986 (n° 85-200 DC, Limitation des possibilités de cumul entre pensions de retraite et revenus d'activité, Rec. p. 9 et s) a considéré qu'il appartient à la loi « de poser des règles propres à assurer au mieux l'exercice du droit d'obtenir un emploi par un plus grand nombre d'intéressés possible » et « de faire contribuer les personnes exerçant une activité professionnelle à l'indemnisation de ceux qui n'en ont pas », le système envisagé par la loi aujourd'hui déférée est sensiblement différent. En effet, la contribution de 10% financera en partie le fonds créé par l'article 2 de la loi de financement pour 2000, fonds qui assurera la compensation des allègements des cotisations sociales définies par l'article 14. I. Ce système revient à taxer les salariés qui travaillent plus dans certaines entreprises pour financer les baisses des charges sociales des entreprises où les salariés travaillent moins. Or, autant le système de la contribution de solidarité en 1982 et 1986 pouvait se justifier comme un financement direct de l'aide aux travailleurs privés d'emplois, autant le système de la contribution sur les heures supplémentaires taxe des salariés pour financer des baisses de charges sociales d'autres salariés au motif d'un objectif incertain et indirect de création d'emplois. Il constitue une atteinte injustifiée à la liberté du travail et compromet le principe de juste rémunération que mérite tout travail. Il doit donc être considérée comme non conforme à la Constitution.
III. La loi relative à la réduction négociée du temps de travail porte atteinte au principe d'égalité
Si le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle différemment des situations différentes ni à ce qu'il déroge au principe d'égalité pour des raisons d'intérêt général, la différence de traitement doit néanmoins avoir un rapport direct avec l'objet de la loi et être fondée sur des critères objectifs et rationnels (CC 29 décembre 1989, Rec. p. 229). Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il y déroge pour des raisons d'intérêt général, mais dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte doit être en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit (CC 1er décembre 1990, Rec, p. 84, 8 janvier 1991, Rec. p.11).
Or, le législateur porte, à plusieurs reprises, atteinte au principe d'égalité sans que ni des raisons d'intérêt général ni des critères objectifs et rationnels ne le justifient.
A. La loi relative à la réduction du temps de travail crée des inégalités entre les entreprises
La première différence de traitement opérée par la loi (article 1er) est relative à la date de l'application de la durée légale de 35 heures selon la taille de l'entreprise. Elle est fixée au 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et au 1er janvier 2002 pour les entreprise de moins de 20 salariés. Cette différence de traitement est bien justifiée par un motif d'intérêt général (meilleure mise en oeuvre des 35 heures), selon des critères objectifs et rationnels (nombre de salariés, difficultés particulières de la gestion du personnel dans les petites entreprises) en rapport avec l'objet de la loi (réduction du temps de travail). Le Conseil constitutionnel l'a déjà jugé ainsi (décision du 10 juin 1998, cons. 35).
En revanche, la différence de traitement relative au bénéfice de l'allègement des charges sociales ne répond pas à ces exigences constitutionnelles. Ainsi, le bénéfice de l'allègement des charges sociales déterminé par l'article 12 est soumis à des conditions définies à l'article 11. Il y aura donc des entreprises qui bénéficieront de l'allègement des charges sociales sur les bas salaires et des entreprises qui n'en bénéficieront pas. La différence de régime est justifiée par le premier alinéa de l'article 11, c'est à dire par la mise en oeuvre ou non des 35 heures (en rapport avec l'objet de la loi), par la création d'emplois (autre objet de la loi) et par la négociation au sein de l'entreprise. Cette distinction pourrait donc apparaître comme constitutionnelle. Or, ces critères qui semblent rationnels et objectifs au premier abord, en rapport direct avec la loi, dans un but d'intérêt général (seules les entreprises qui négocient un accord de 35 heures et créant des emplois pourront bénéficier d'exonérations de charges) ne le sont plus si l'on compare les critères de l'article 11 et le but poursuivi par l'article 12, les conditions de suspension de l'allègement, le contenu de l'accord à négocier et les différences de traitement entre les entreprises qui en découlent. Les critères deviennent alors subjectifs, sans rapport les uns avec les autres, susceptibles de créer des différences de traitement injustifiés par un intérêt général ou une différence de situation.
Il est en effet paradoxal de soumettre le bénéfice d'un abaissement de charges sociales à la signature et l'application d'un accord collectif de passage à 35 heures, alors que la durée légale du travail est fixée par la loi elle-même à 35 heures.
Néanmoins, on pourrait penser que le contenu des accords entraîne une différence de situations qui justifie une différence de traitement. Ce sont les paragraphes II bis et II ter qui en définissent le contenu : les accords, en plus de la durée du travail, doivent comprendre les modalités d'organisation et de décompte du temps de travail, les incidences de rémunération de la réduction du temps de travail, le nombre d'emplois créés, les mesures tendant à favoriser le temps partiel choisi, l'égalité professionnelle entre hommes et femmes et les discriminations à l'embauche. Le contenu des accords ainsi défini semble donc avoir un rapport direct avec l'objet de la loi : passage à 35 heures, création d'emplois, temps partiel choisi, égalité professionnelle entre hommes et femmes (en considérant que le passage aux 35 heures facilitera l'égalité professionnelle entre hommes et femmes en permettant une meilleure conciliation entre vie professionnelle et vie familiale). Ainsi les entreprises appliquant un accord de réduction de temps de travail seraient soumises à des obligations plus grandes que les entreprises n'appliquant que la durée légale du temps de travail, ce qui justifierait un traitement différent au regard de l'allègement du temps de travail. Ce n'est, en l'occurrence, pas le cas.
En effet, si le bénéfice de l'allègement est subordonné à un tel accord, en toute logique, la non-application de l'accord devrait entraîner la suspension ou la suppression de l'allègement. Or, pour la suppression ou la suspension du bénéfice de l'allègement (paragraphes XIV et XIV bis), il n'est tenu compte ni de l'égalité hommes femmes, ni du temps choisi, mais seulement de la compatibilité des horaires avec les 35 heures et de la création d'emplois prévue par l'accord, sauf circonstances exceptionnelles. Or, la création d'emplois par les accords est, quant à elle, facultative (et, de plus, appréciée subjectivement) : le 5ème alinéa du paragraphe II bis prévoyant la possibilité d'une stipulation contraire de l'accord [8] et le 3ème alinéa du paragraphe XIV des circonstances exceptionnelles qui justifieraient la non-réalisation de l'accord en matière de création d'emplois. L'allègement des cotisations sociales n'est donc nullement la contrepartie de surcoûts exceptionnels que les entreprises ont acceptés d'assumer à l'issue de la négociation des accords collectifs. Il n'est que l'application de la durée de travail à 35 heures qui n'est susceptible d'aucune dérogation.
Il apparaît donc manifeste que le bénéfice de l'allègement (et sa pérennité) n'est lié qu'à la seule application de la durée du temps de travail, qui ne vient pas en réalité de l'accord lui-même, mais de la loi.
De plus, et en considérant que la négociation au sein de l'entreprise est un objectif d'intérêt général en soi, fusse-t-elle limitée à faire coïncider la durée collective du travail à sa durée légale, le bénéfice de l'allègement des charges sociales des entreprises est soumis à la décision d'un tiers. Ainsi, des employeurs dans des situations similaires, proposant des conditions d'accord identiques, bénéficieront ou non de l'abaissement des charges sociales selon la réaction, par définition subjective, de leurs interlocuteurs.
Pour finir, le bénéfice des allègements des charges est subordonné à une décision arbitraire de l'administration en raison de l'imprécision de la loi en ce qui concerne l'incompatibilité des durées et des horaires de l'entreprise avec les 35 heures et le respect de l'engagement en termes d'emplois, sauf circonstances exceptionnelles (article 11, XIV, 2ème et 3ème alinéas). L'interprétation de ces dispositions entraînera une application différente selon les inspecteurs du travail, l'inégalité n'est donc pas justifiée par des critères rationnels et objectifs, mais plutôt par des critères subjectifs qui vont varier en fonction de la conjoncture et de l'interprétation de l'administration.
Par ailleurs, sans aller jusqu'à demander un revirement de la jurisprudence du 15 janvier 1975, il serait sans doute souhaitable que le principe d'égalité soit interprété selon les mêmes critères que le droit communautaire de la concurrence, afin d'éviter qu'une disposition validée par le Conseil constitutionnel soit censurée peu de temps après par la Cour de Justice des Communautés Européennes. En effet, dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, la réduction dégressive des cotisations patronales de sécurité sociale pour les entreprises accordée en cas d'accord relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail est considérée comme une aide au sens de l'article 92 du traité CE (devenu 87 CE) [9].
Pour toutes ces raisons, la différence de traitement entre les entreprises ayant signé un accord et celles qui n'en ont pas signé pour le bénéfice de l'allègement des charges sociales porte une atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques qui n'est justifiée ni par une différence de situation, ni par des critères objectifs et rationnels, ni par un intérêt général. Les articles 11 et 12 doivent donc être considérés comme non conformes à la Constitution.
B. La loi relative à la réduction négociée du temps de travail crée des inégalités entre salariés
La loi déférée crée plusieurs inégalités relatives à la rémunération des salariés, au niveau du salaire minimum de croissance et des heures supplémentaires et complémentaires.
1. Le SMIC
La principale inégalité entre les salariés est celle opérée par l'article 16 relatif au salaire minimum de croissance et au complément différentiel de salaire.
Il faut avant tout rappeler que l'instauration d'un salaire minimum garanti par la loi peut être présentée comme une grande loi sociale de la République. En effet, depuis la loi du 11 février 1950 qui instaure le SMIG (salaire minimum interprofessionnel garanti), jusqu'à aujourd'hui (devenu entre-temps le SMIC, salaire minimum interprofessionnel de croissance), aucune majorité n'a porté atteinte au principe de la garantie par la loi d'un minimum vital aux travailleurs les moins rémunérés qui ne réussiraient pas à obtenir davantage par la négociation collective, sur l'ensemble du territoire (métropolitain et départements d'outre-mer) dans toutes les professions et activités. Sans aller jusqu'à constitutionnaliser le salaire minimum garanti (en le reconnaissant, par exemple, comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République), il est néanmoins possible de considérer que le législateur a particulièrement exprimé son attachement au principe d'égalité en matière de salaire au travers du SMIC, donnant ainsi au salaire minimum (garanti puis de croissance) une valeur plus grande. Les inégalités commises par le législateur au niveau du SMIC n'en sont que plus graves, surtout lorsqu'il n'a pas comme objectif de mettre fin à ce principe et qu'il les commet involontairement.
En effet, les objectifs de l'article 16 de la loi déférée est de préserver le SMIC horaire, de maintenir le pouvoir d'achat après la baisse du temps de travail [10], tout en évitant une augmentation mécanique de 11,4% des coûts salariaux.
Ainsi, pour faire en sorte que les personnes payées au SMIC - dont la durée du travail va passer de 39 heures à 35 heures - l'article 16 introduit un système complexe et soi-disant transitoire : aux 35 premières heures payés normalement s'ajoutera un « complément différentiel de salaire » pour faire la jonction jusqu'à 39 heures. Le projet de loi initial prévoyait l'exclusion des salariés à temps partiel dont la durée du travail n'a pas été modifiée, l'ensemble des salariés des entreprises nouvellement créées et des salariés nouvellement embauchés occupant dans leur entreprise un poste n'ayant aucun équivalent.
Lors de la discussion du projet de loi, certaines améliorations ont été adoptées, toujours dans le but de limiter les inégalités : notamment l'amendement n° 1072 visant à inciter les nouvelles entreprises à rémunérer leurs salariés 169 fois le SMIC horaire [11], l'amendement n° 1081 visant à éviter que puissent se produire des démantèlements d'entreprises dans le seul but de payer leurs salariés au nouveau SMIC [12] et la Ministre de l'Emploi et de la Solidarité a été interpellée par les parlementaires afin de définir précisément le terme d'emploi d'équivalent [13].
Pourtant, malgré ces améliorations et malgré l'objectif de ne pas mettre fin au SMIC horaire applicable à tous sur l'ensemble du territoire, le législateur n'a pu éviter des différences de traitements.
a) La loi crée une différence de traitement entre salariés de différentes entreprises.
En premier lieu, la loi crée une différence de traitement entre salariés de différentes entreprises.
A compter du 1er janvier 2000, les salariés des entreprises de moins de vingt salariés bénéficiant du SMIC continueront à travailler 39 heures tandis que ceux des entreprises de plus de vingt salariés dont la durée du travail aura été ramenée à 35 heures par semaine sur la base de 39 heures.
La même iniquité apparaîtra pour les salariés des entreprises nouvellement créées. Si l'entreprise ne souscrit pas d'elle-même, pour les salariés au SMIC, au principe du paiement de 39 heures pour 35 heures de travail afin d'obtenir les aides correspondantes, les salariés au bas de l'échelle percevront une rémunération mensuelle minimale calculée sur 35 heures, alors que les salariés des entreprises ayant réduit le temps de travail, à durée de travail égale, seront payés sur la base de 39 heures.
b) La loi crée des différences de traitement entre salariés au sein d'une même entreprise
Les disparités s'établiront également au sein d'une même entreprise entre les salariés. Ainsi le complément différentiel de salaire ne s'appliquera pas à des salariés à temps partiel dont la durée de travail n'a pas été modifiée, à l'ensemble des salariés des entreprises nouvellement créées et des salariés nouvellement embauchés occupant dans leur entreprise un poste n'ayant aucun équivalent. Ainsi, après la réduction du temps de travail, dans la même entreprise et occupant le même poste, des salariés à temps plein (35 heures) seront payés 39 heures et d'autres salariés à temps plein seront payés 35 heures, soit une différence de 11,4%, au seul motif que les premiers travaillaient 39 heures et ne travaillaient plus que 35 heures alors que les seconds ne travaillaient déjà que 35 heures [14]. La différence de situation ne peut pas être invoquée, car si elle existait avant la réduction du temps de travail, elle n'existe plus.
L'inégalité se poursuit aussi entre les salariés à temps partiel. L'article 16 étend le bénéfice aux travailleurs à temps partiel si la durée de travail de ces derniers est également réduite. Il l'applique également (à due proportion) aux salariés embauchés à temps partiel postérieurement à la réduction du temps de travail. En revanche, cette garantie de maintien de salaire n'est pas due aux travailleurs à temps partiel dont la durée du travail n'a pas varié. Ainsi un salarié A travaillant depuis toujours 28 heures hebdomadaires sera ainsi moins bien rémunéré que son collègue B passé de 32 à 28 heures dans le cadre d'un accord de réduction du temps de travail, ainsi que de C embauché pour une même durée.
Le principe d'égalité entre salarié à temps partiel et salarié à temps complet et la règle de proportionnalité de leur rémunération sont aussi mis à mal. Le paragraphe V accentue même cette inégalité en considérant que le complément de salaire n'est pas pris en compte pour déterminer la rémunération des salariés à temps partiel tel que définie au troisième alinéa de l'article L 212-4-5 du code du travail, de façon à éviter l'application du principe de proportionnalité des rémunérations entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet.
Ainsi, le législateur porte atteinte au principe d'égalité devant la loi, sans que ni l'objectif de la loi, ni les différences de situations ne le justifient.
Au demeurant, la loi, montrant ainsi la réticence du Gouvernement et du Parlement à porter atteinte au SMIC, tente de considérer que les inégalités ainsi créées sont temporaires [15]. Or, si le législateur peut, sans méconnaître la Constitution, adopter des dispositions relevant du domaine de compétence du pouvoir réglementaire (jurisprudence « Blocage des prix et des revenus, 82-143 DC du 30 juillet 1982, Rec. p. 57), il ne tire d'aucune disposition de la Constitution d'enjoindre au Gouvernement d'exercer ses compétences dans un délai précis (inconstitutionnalité d'une disposition législative ayant pour effet de prescrire au Gouvernement de déposer un projet de loi : 89-269 DC du 22 janvier 1990, Rec. p. 33, l'application de la loi ne peut être conditionnée par l'obligation pour le Gouvernement de passer une convention avec des organismes professionnels : 78-95 DC du 27 juillet 1978, rec. p. 26).
Dés lors, de deux choses l'une : ou bien cette disposition législative est sans portée normative pour le Gouvernement, mais alors elle crée, sans limitation de temps, une discrimination inconstitutionnelle entre les salariés rémunérés au SMIC selon que leur durée de travail sera ou non affectée par la loi, ou bien cette disposition législative est impérative pour le Gouvernement mais alors elle met à la charge de celui-ci une obligation inconstitutionnelle de prendre, dans un délai maximum de 5 ans, les mesures pour mettre fin à ce système.
L'article 16 doit donc être considéré comme non conforme à la Constitution.
2. Les heures supplémentaires
La loi crée une autre inégalité en ce qui concerne le régime des heures supplémentaires. Ainsi l'article 2 en 41 alinéas distingue douze volumes annuels d'heures supplémentaires disponibles en fonction de leur année d'exécution et de l'effectif de l'entreprise, quatre taux de majoration distincts (10%, 15%, 25% et 50%), trois types d'affectation des majorations pour heures supplémentaires (soit aux salariés, soit à un fonds, soit en partie aux salariés, et en partie à un fonds, suivant leur date d'exécution et que leur entreprise a réduit ou non la durée du temps de travail), deux sortes de paiement des heures supplémentaires (suivant qu'il s'agit des quatre premières heures payables en temps et des suivantes payables en argent, auxquels il peut être dérogé par accord collectif) et trois sortes de repos compensateur (à deux taux de 50% et de 100%) variant suivant l'effectif de l'entreprise et de la nature des heures supplémentaires.
Si certaines différences peuvent se justifier par le caractère progressif de la mise en oeuvre des 35 heures, d'autres portent atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques. Il s'agit notamment de la contribution de 10% au fonds pour les quatre premières heures supplémentaires. Ainsi, selon qu'un salarié travaille dans une entreprise ayant une durée collective ou non de 35 heures, il est soumis à une contribution qui peut être considérée comme une imposition. Cette inégalité est même accentuée la première année, les quatre premières heures supplémentaires étant bonifiées de 10% dans les entreprises passées aux 35 heures et taxées de 10% dans les entreprise ayant une durée collective supérieure à 35 heures (en 2000, dans les entreprises de plus de vingt salariés passées aux 35 heures, en 2002, pour les entreprises de moins de 20 salariés).
L'article 2 doit donc être considéré comme non conforme à la Constitution.
En conclusion, les articles 1er IV, 1er ter, 1er quater, 1 quinquiès, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 14, 15 et 16 doivent être considérés comme non conformes à la Constitution. De plus, en raison du caractère indivisible de ses dispositions avec l'ensemble de la loi, notamment les dispositions relatives à l'allègement des charges sociales et l'instauration du double SMIC, sans lesquelles la loi n'aurait pas été adoptée, l'ensemble de la loi relative à la réduction négociée du temps de travail doit être considérée comme non conforme à la Constitution.SAISINE du Conseil constitutionnel par plus de soixante sénateurs
Le Parlement a définitivement adopté, le 15 décembre 1999, la loi relative à la réduction négociée du temps de travail.
Les sénateurs soussignés considèrent que les principales dispositions de cette loi ne sont pas conformes à la Constitution et comportent les vices de forme et de fond suivants :
1) la méconnaissance de l'exigence constitutionnelle de clarté de la loi ;
2) l'incompétence négative du législateur ;
3) l'atteinte à la liberté d'entreprendre ;
4) la méconnaissance de la liberté des salariés et de la liberté contractuelle ;
5) la violation de l'égalité devant la loi ;
6) la méconnaissance des principes constitutionnels de participation et de négociation collective.
I. Sur l'exercice de sa compétence par le législateur
A. sur la méconnaissance de l'exigence constitutionnelle de « clarté de la loi »
Un premier motif d'inconstitutionnalité externe réside dans la méconnaissance, par le législateur, de l'exigence constitutionnelle de « clarté de la loi ».
La loi introduit dans le code du travail des dispositions qui contredisent des articles dudit code, sans modifier ni supprimer ceux-ci. En fixant le volume annuel d'heures de travail, hors heures supplémentaires, à 1.600 heures, la loi interdit le travail les jours fériés sans pour autant modifier expressément les textes relatifs auxdits jours fériés.
En l'état actuel du droit (après le vote de la première loi sur la réduction du temps de travail) :
- la durée légale du travail est fixée à 39 heures par semaine (art. L. 212-1 du code du travail) ;
- la durée des congés payés est de 2,5 jours ouvrables par mois de travail sans pouvoir excéder 30 jours ouvrables par an (art. L. 223-2 du code du travail) ;
- il est interdit d'occuper un salarié plus de 6 jours par semaine (art. L. 221-2 du code du travail) et, sauf exception, le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche (art. L. 221-5 du code du travail) ;
- l'année compte 11 jours fériés (art. L. 222-1 du code du travail), mais seul le 1er mai est obligatoirement chômé (art. L. 222-5 du code du travail). En cas de chômage d'autres jours fériés, les heures de travail perdues de ce fait ne peuvent être récupérées (art. L. 222-1 du code du travail) ;
- la duré maximale journalière du travail est, sauf dérogation, de 10 heures, la durée maximale hebdomadaire absolue est de 48 heures et la durée maximale hebdomadaire moyenne est de 46 heures sur douze semaines consécutives (art. L. 212-7 du code du travail) ;
- le volume annuel d'heures supplémentaires à la libre disposition de l'employeur est de 130 heures (décret du 27 janvier 1982). Il peut être modifié, en hausse ou en baisse, par un accord collectif de branche étendu. Cette possibilité a pour effet de dispenser l'entreprise de devoir obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail pour effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent légal de 130 heures (art. L. 212-6 du code du travail), mais ne permet pas d'augmenter la capacité productive de l'entreprise au-delà de 130 heures par an car, quel que soit le volume du contingent conventionnel, toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent légal de 130 heures ouvre droit au profit du salarié à un repos compensateur de 100 %.
De ces dispositions, il résulte donc que le nombre d'heures de travail effectif susceptibles d'être aujourd'hui réalisées par un salarié dans l'année est de 282 jours, chiffre que l'on obtient en retranchant de 365 jours 30 jours de congés payés, 52 dimanches et un 1er mai (seul jour férié obligatoirement chômé) ; ce qui représente 47 semaines (282 /6 jours ouvrables/semaine) et 1.963 heures (47 x 39 heures/semaine = 1.833 heures + le contingent de 130 heures supplémentaires).
La loi (art. 3, 4 et 11) fixe à 1.600 heures par an le volume d'heures au-delà duquel se déclenchent les heures supplémentaires.
Si le Gouvernement avait respecté les dispositions législatives relatives aux jours fériés, cette somme annuelle aurait dû être, pour une durée hebdomadaire du travail à 35 heures, de 1.645 heures (47 semaines x 35).
Dès lors, de deux choses l'une :
- ou bien le Gouvernement, contrairement à ce qu'il annonce, réduit la durée légale hebdomadaire du travail à, non pas 35 heures, mais 34 heures 2 minutes (1.600/47 semaines), soit une réduction de la durée légale du travail de 13 % et non de 10 % ;
- ou bien le Gouvernement, sans vouloir le dire puisque les dispositions pertinentes du code du travail (art. L. 222-1 et suivants) ne sont pas expressément modifiées, a pour objectif, si cette durée annuelle de 1.600 heures est votée, d'interdire le travail tous les jours fériés (alors que, rappelons-le, seul le 1er mai est obligatoirement chômé). En effet, une durée annuelle de 1.600 heures correspond à 45,7 semaines de travail à 35 heures (1.600 : 35 heures) soit 274 jours de travail par an (45,7 x 6 jours ouvrables par semaine) ainsi décomptés : 365 jours auxquels on retranche 30 jours de congés payés, 52 dimanches, un 1er mai et 8 jours fériés.
Sachant que sur les 10 jours fériés théoriquement susceptibles d'être travaillés, seuls 8 tombent en moyenne par an un jour ouvrable, la fixation à 1.600 heures de la durée annuelle du travail correspond en fait à une interdiction totale de travailler les jours fériés, sans que soient pour autant modifiés les textes relatifs aux jours fériés.
En d'autres termes, si le Parlement peut décider de modifier les articles L. 222-1 et suivants du code du travail en disposant que, désormais, tous les jours fériés seront obligatoirement chômés -encore que l'on puisse se demander si une telle disposition ne violerait pas le principe fondamental reconnu par les lois de la République (que votre Haute juridiction dégagerait à cette occasion) selon lequel, depuis la IIIe République et sans remise en cause depuis cette époque, seul le 1er mai est un jour obligatoirement chômé-, l'exercice de cette compétence, pour être constitutionnel, doit être clair et formel (c'est-à-dire consister en une modification des articles précités) et explicitement compris par les sujets de droit.
Or, au cas présent, en obtenant ce résultat de façon indirecte et obscure sans pour autant que les articles L. 222-1 et suivants du code du travail soient modifiés, les articles 3, 4 et 11 de la loi, qui fixent à 1.600 heures la durée annuelle légale maximale du temps de travail, devraient être déclarés non conformes à la Constitution pour violation du principe de « clarté de la loi ».
B. Sur l'incompétence négative du législateur.
Le législateur ne doit pas méconnaître l'étendue de sa compétence en laissant à d'autres l'exercice de celle-ci. Votre Haute juridiction déclare non conformes à la Constitution les lois qui restent en deçà de la compétence du Parlement (n° 97-388 DC du. 20 mars 1997 ; n° 97-387 DC du 21 janvier 1997).
Le législateur méconnaît la Constitution quand il reste en deçà de sa compétence soit en subdéléguant à d'autres autorités le soin d'édicter des règles si fondamentales qu'elles ne peuvent être prises que par lui, soit en posant des règles de façon si générale, si floue ou si vague que la marge d'appréciation ainsi laissée aux autorités en charge de les appliquer (pouvoir réglementaire, autorités administratives de contrôle, autorités administratives indépendantes, collectivités locales, partenaires sociaux...) leur permet d'empiéter sur le domaine de la loi, voire les oblige à le faire.
En conséquence, et comme en droit pénal, lorsque des règles législatives sont restrictives de droits ou si elles confient à des autorités publiques des pouvoirs exorbitants sur les administrés, ces règles -sous peine de révéler une incompétence négative du législateur- doivent être déterminées « avec une précision suffisante » (cf. en dernier lieu, n° 98-405 DC du 29 décembre 1998).
Plusieurs dispositions de la présente loi, issues de compromis laborieux lors de leur examen à l'Assemblée nationale, sont particulièrement imprécises ou obscures.
1. Imprécision du critère d'attribution des aides
L'article 11 du projet de loi dans sa rédaction initiale conditionnait l'octroi de l'aide prévue à l'article 12 à l'existence d'un accord collectif fixant la durée collective du travail, soit à 35 heures hebdomadaires, soit à 1.600 heures.
Le III de cet article précisait que l'accord d'entreprise devait préciser le nombre d'emplois créés ou préservés du fait de la réduction du temps de travail.
Le Gouvernement, lors des débats, avait indiqué faire confiance aux syndicats pour ne pas signer d'accord ne comportant pas de création ou de préservation d'emploi.
Toutefois, lors de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale, le texte de l'article 11 s'est substantiellement enrichi.
Le I de l'article 11 prévoit désormais, dans le cadre de l'accord précité, un « engagement » de l'entreprise à créer ou à préserver des emplois. En conséquence, le 2 du III de l'article prévoit que l'accord ou la convention « détermine le nombre d'emplois créés ou préservés du fait de la réduction du temps de travail ».
Les embauches (dernier alinéa du 2 du III) doivent être « effectuées dans un délai d'un an à compter de la réduction du temps de travail sauf stipulation contraire ».
Le bénéfice de l'allégement est suspendu (XV du présent article 11) lorsque « l'engagement en termes d'embauches prévu par l'accord n'est pas réalisé dans un délai d'un an à compter de la réduction effective du temps de travail, sauf circonstances exceptionnelles ».
Il ressort de ce qui précède une imprécision certaine quant au critère d'attribution des aides. Le texte de la loi ne précise pas en effet si les emplois créés ou préservés doivent être appréciés en termes de variation des effectifs totaux de l'entreprise -il s'agirait alors d'une augmentation « nette » du nombre d'emplois- ou bien si ces emplois doivent être considérés comme des créations « brutes » d'emplois, c'est-à-dire sans tenir compte des départs dans l'entreprise (retraites, démissions, fins de contrats à durée déterminée...).
La précision est essentielle puisqu'une entreprise peut très bien s'engager à créer des emplois sur une période, par exemple de cinq ans, tout en réduisant ses effectifs sur la même période compte tenu des départs à la retraite. Soit il convient de comprendre que l'entreprise est tenue de maintenir ses effectifs et, dans ce cas, on peut s'interroger sur le caractère réaliste de cette obligation, compte tenu des difficultés qui peuvent se présenter à l'improviste. Soit l'entreprise prend un simple engagement de créations « brutes » d'emplois et l'on peut s'interroger sur le sens de cet engagement.
2. L'imprécision du critère de suspension des aides
Le 2ème alinéa de l'article 11-XV encourt le reproche de l'incompétence négative. Il prévoit que le bénéfice de l'allégement des cotisations sociales patronales -élément indispensable pour absorber une partie du surcoût de la réduction du temps de travail- est suspendu lorsque les durées et les horaires de travail pratiqués dans l'entreprise sont « incompatibles » avec les limites définies au I de cet article (35 heures hebdomadaires ou 1.600 heures annuelles). Par ailleurs, ce même article 11-XV confie aux contrôleurs des URSSAF et aux inspecteurs du travail le soin de s'assurer de cette compatibilité.
En se bornant à renvoyer à un décret en Conseil d'Etat la détermination des modalités de suspension du bénéfice de l'allégement (art. 11-XVII) sans fixer lui-même des critères objectifs servant à apprécier le respect ou non de cette exigence de « compatibilité », le législateur a méconnu l'étendue de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution rendant ainsi l'article 11-XV-2ème alinéa non conforme à la Constitution.
En outre, comme cette incompatibilité n'est pas plus avant précisée dans la loi, la survie de l'entreprise (subordonnée au bénéfice des allégements de cotisations sociales) est ainsi soumise à l'appréciation, par définition subjective et différenciée sur l'ensemble du territoire -certes sous le contrôle du juge, mais a posteriori-, que les inspecteurs du travail ou les contrôleurs de l'URSSAF porteront sur la compatibilité des horaires pratiqués dans l'entreprise avec les exigences des 35 heures hebdomadaires ou des 1.600 heures annuelles.
3. Le Parlement dessaisi de son pouvoir budgétaire
L'article 34 de la Constitution dispose que « les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'Etat » et la loi organique n°59-2 du 2 janvier 1959 précise que « les lois de finances déterminent la nature, le montant et l'affectation des ressources et des charges de l'Etat ».
La présente loi subordonne le bénéfice des allégements de charge à la signature d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou d'une convention ou d'un accord de branche étendu. Contrairement à la loi « Robien » du 11 juin 1996 ou de la loi du 13 juin 1998 qui prévoyaient que l'Etat était partie prenante des conventions d'attribution des aides à la réduction du temps de travail, l'article 11 de la présente loi n'implique en rien les pouvoirs publics dans la conclusion de l'accord d'accès aux aides.
Son paragraphe XI précise que « pour bénéficier de l'allégement, l'employeur doit transmettre aux organismes de recouvrement des cotisations sociales une déclaration précisant les conditions au titre desquelles il s'applique (...) » ; ces conditions renvoient essentiellement au paragraphe I dudit article, en l'espèce l'application « d'un accord collectif fixant la durée du travail au plus soit à 35 heures hebdomadaires, soit à 1.600 heures sur l'année ».
Les partenaires sociaux acquièrent ainsi par leur seule volonté le pouvoir de faire varier le montant des dépenses publiques. Le Parlement est partiellement dessaisi de son pouvoir budgétaire. Les lois de finances ne détermineront plus à elles seules les charges de l'Etat.
Il importe peu en l'espèce que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000 -déférée sur ce point à votre Haute juridiction- confie à un établissement public dénommé « fonds de financement de la réforme des cotisations patronales de sécurité sociale » le soin de verser à la sécurité sociale la compensation intégrale des exonérations de cotisations.
Cette compensation reste en effet une charge de l'Etat dès lors que n'a pas été abrogé le principe posé par le premier alinéa de l'article L. 131-7 du code de la sécurité sociale selon lequel « toute mesure d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale, instituée à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi n° 94-637 du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale donne lieu à compensation intégrale aux régimes concernés par le budget de l'Etat pendant toute la durée de son application », et dès lors que l'équilibre du fonds précité reste assuré par une contribution du budget de l'Etat.
C. sur l'injonction au gouvernement
Si le législateur peut, sans méconnaître la Constitution, adopter des dispositions relevant du domaine de compétence du pouvoir réglementaire (cf. votre décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982), il ne tire d'aucune disposition de la Constitution le pouvoir d'enjoindre au Gouvernement d'exercer ses compétences dans un délai précis (inconstitutionnalité d'une disposition législative ayant pour effet de prescrire au Gouvernement de déposer un projet de loi : 89-269 DC du 22 janvier 1990 ; l'application de la loi ne peut être conditionnée par l'obligation pour le Gouvernement de passer une convention avec des organismes professionnels : 78-95 DC du 27 juillet 1978).
Au cas présent, pour faire en sorte que les salariés payés au SMIC -dont la durée du travail va passer de 39 heures à 35 heures- continuent à être payés comme avant sans pour autant que le taux horaire du SMIC soit augmenté de façon mécanique de 11,4 %, l'article 16 de la loi instaure un système complexe mais transitoire : aux 35 premières heures payées normalement s'ajoute un « complément différentiel de salaire » pour faire la jointure jusqu'à 39 heures. Toutefois, à la demande du Conseil d'Etat, et vraisemblablement pour prévenir un risque d'inconstitutionnalité pour rupture du principe d'égalité devant la loi (cf. infra), le V de l'article 16 dispose « qu'avant le 31 décembre 2002, le Gouvernement... présentera au Parlement un rapport... précisant les mesures envisagées... pour rendre cette garantie sans objet au plus tard le 1er janvier 2005 compte tenu de l'évolution du salaire mensuel de base ouvrier ».
Dès lors, de deux choses l'une :
- ou bien cette disposition législative est sans portée normative pour le Gouvernement, mais alors elle crée, sans limitation de temps, une discrimination inconstitutionnelle entre les salariés rémunérés au SMIC selon que leur durée de travail sera ou non affectée par la loi (cf. infra) ;
- ou bien cette disposition législative est impérative pour le Gouvernement mais alors elle met à la charge de celui-ci une obligation inconstitutionnelle d'avoir, dans un délai maximum de 5 ans, à revaloriser le SMIC au-delà de l'obligation légale alors qu'il s'agit là d'une compétence discrétionnaire du Gouvernement (qu'il n'a d'ailleurs pas exercée en 1999).
Pour l'une ou l'autre de ces raisons, l'article 16 de la loi est donc contraire à la Constitution.
II. Sur la méconnaissance de certaines des composantes de la liberté proclamée par l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen
A. sur la méconnaissance de la liberté d'entreprendre
1. Une réduction excessive du temps de travail
Selon une jurisprudence constante, la liberté d'entreprendre est un principe ayant valeur constitutionnelle que la loi ne saurait restreindre arbitrairement ou abusivement.
Toutefois, comme pour tout droit ou liberté ayant valeur constitutionnelle, votre Haute juridiction ne manque jamais de rappeler que la liberté d'entreprendre « n'est ni générale ni absolue », qu'elle « s'exerce dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi » et « qu'il est loisible au législateur d'y apporter des limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles à la condition que celles-ci n'aient pas pour conséquence d'en dénaturer la portée ».
En réduisant de plus de 10 % la durée légale du temps de travail dans les entreprises, la présente loi porte atteinte à la liberté des entrepreneurs de gérer leurs affaires au mieux de l'intérêt social de l'entreprise -s'agissant en particulier de la façon d'organiser le travail dans l'entreprise.
En réduisant à 1.600 heures la durée annuelle du travail et à 217 le nombre de jours de travail de la catégorie de cadres visée à l'article L. 212-15-3 nouveau du code du travail, le législateur commet, à l'égard des entreprises, une erreur manifeste d'appréciation.
S'il n'est pas contesté que le législateur peut constitutionnellement réduire la durée effective du travail dans les entreprises, c'est à la condition, dans un système économique libéral et ouvert à la compétition internationale, que l'ampleur de cette réduction ne soit pas si massive, si disproportionnée qu'elle conduirait mécaniquement à obérer la compétitivité des entreprises françaises, surtout si ces dernières -comme c'est le cas- avaient le souci de ne pas abaisser corrélativement les salaires et alors que, dans le même temps, nos principaux partenaires commerciaux, notamment au sein de l'Union européenne, ne suivent pas la même voie en matière de durée du travail.
De ce point de vue, si l'ampleur de la réduction de la durée hebdomadaire du travail de 39 à 35 heures (soit une réduction d'un peu plus de 10 %) apparaît déjà, même étalée dans le temps et même partiellement compensée par des réductions de charges sociales, disproportionnée pour nombre d'entreprises à la santé fragile et/ou soumises à une concurrence internationale forte, deux dispositions du projet de loi sont de nature, par leur ampleur supérieure à ces 10 % et leur effet pervers, à dénaturer la liberté d'entreprendre.
En premier lieu, en fixant à 1.600 heures par an le volume annuel d'heures au-delà duquel se déclenchent les heures supplémentaires en cas d'annualisation de la durée du travail, les articles 3, 4 et 11 de la loi réduisent de façon disproportionnée la capacité productive annuelle de chaque salarié.
De fait, si l'entreprise décide, pour mettre en oeuvre la réduction de la durée légale du travail à 35 heures, de décompter la durée du travail sur l'année -seul moyen pour elle « d'amortir » au mieux une partie du coût de cette réduction-, le nombre maximum d'heures de travail effectif susceptible d'être effectué dans l'année par un salarié sera de 1.667,5 heures : 1.600 heures « normales » plus 90 heures supplémentaires et moins 22,5 heures.
Rapportée aux 1.963 heures de travail effectif susceptibles d'être aujourd'hui réalisées par un salarié dans l'année (v. supra), la perte annuelle de capacité productive de l'entreprise sera donc par salarié de 195,5 heures (1.963 heures - 1.667,5 heures).
Or, en calculant sur une base légale de 47 semaines de travail, tenant compte des jours fériés non obligatoirement chômés (v. supra), cette perte de capacité productive va très largement au-delà de celle qui aurait dû normalement résulter de la réduction de la durée légale du travail à 35 heures. En effet, le nombre d'heures susceptibles d'être effectuées par un salarié dans l'année sur la base d'une durée légale du travail réduite à 35 heures devrait être de 1.745 heures : 47 (semaines) x 35 (heures/semaines) = 1.645 heures + 130 heures supplémentaires.
Ce montant correspond à une diminution de la capacité productive de 188 heures (1.963 heures - 1.745 heures).
En d'autres termes, alors qu'une application « normale » de la réduction du temps de travail de 39 à 35 heures calculée sur l'année aurait entraîné, par rapport à la situation actuelle, une perte annuelle de 9,5 % de la capacité productive de l'entreprise (188 heures : 1.963) en rapport avec le taux « acceptable » de réduction de 10 % de la durée hebdomadaire du travail, l'application du chiffre « anormal » de 1.600 heures entraîne une perte annuelle de 15 % de la capacité productive de chaque salarié dans l'entreprise (295,5 heures : 1.963) totalement disproportionnée par rapport aux capacités techniques et financières des entreprises pour absorber une telle contrainte et non compensée, au surplus, par l'objectif d'intérêt général théorique de création, grâce à ce dispositif, de 600.000 emplois (augmentation de l'emploi salarié de 4 %).
Ainsi, malgré l'objectif d'intérêt général recherché, les articles 3, 4 et 11 de la loi portent une atteinte manifestement excessive à la liberté d'entreprendre et doivent être en conséquence déclarés non conformes à la Constitution.
En second lieu, en fixant à 217 jours maximum le nombre de jours de travail des cadres en cas de décompte en jours de leur durée du travail -ce qui est quasiment substantiel à leur activité-, l'article 5 de la loi réduit lui aussi de façon disproportionnée la capacité productive de cette catégorie de salarié.
En l'état actuel des textes, le nombre de jours susceptibles d'être travaillés dans l'année par un cadre est de 282 jours (cf. supra). Ce nombre de jours n'est nullement théorique dans de nombreuses activités de services, en particulier celles liées à des activités touristiques ou encore dans le commerce.
En limitant à 217 jours au maximum le nombre de jours de travail des cadres, l'article 5 de la loi va largement au-delà d'une réduction de 10 % (correspondant au pourcentage de réduction de la durée légale du travail) du nombre maximum de jours de travail susceptibles d'être travaillés par les cadres qui, dans cette logique, aurait dû être fixé à 254 jours.
Le chiffre de 217 jours maximum de travail s'obtient en retranchant de 365 jours : 30 jours de congés payés, 52 dimanches, un 1er mai, 52 samedis, 10 jours fériés, 3 jours.
En conséquence, la loi interdit aux cadres de travailler les samedis, les dix jours fériés et trois jours supplémentaires, soit une réduction de 23 %, par rapport à la situation actuelle, du nombre maximum de jours susceptibles d'être travaillés par les cadres.
A l'évidence, une réduction aussi brutale et aussi massive du nombre de jours maximum de travail des cadres porte une atteinte manifestement excessive à la liberté d'entreprendre des employeurs (et des cadres salariés) et est de nature à rendre l'article 5 de la loi non conforme à la Constitution.
2. L'immixtion excessive de l'administration dans le fonctionnement des entreprises
Plusieurs dispositions du projet de loi dénaturent la liberté d'entreprendre par l'immixtion abusive ou arbitraire de tiers dans la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail.
Comme on l'a vu plus haut, ce sont les contrôleurs des URSSAF et les inspecteurs du travail qui auront à s'assurer de la « compatibilité » des durées et des horaires pratiqués dans l'entreprise avec les limites des 35 heures hebdomadaires ou 1.600 heures annuelles et, en cas d'incompatibilité, qui proposeront la suspension du bénéfice des allégements de cotisations patronales.
En conséquence, eu égard à l'imprécision de la loi sur ce point (v. supra), la prise d'une nouvelle commande ou le respect de délais de livraison imposés par le client -obligeant alors le recours à des heures supplémentaires- va systématiquement exposer l'entreprise à la suspension des aides, en fonction de l'appréciation que portera l'inspecteur du travail ou le contrôleur de l'URSSAF sur la compatibilité des horaires ainsi pratiqués avec les 35 heures, sans que le chef d'entreprise puisse mesurer au préalable les risques financiers que le choix de tel ou tel type d'organisation lui fait encourir. En d'autres termes, c'est à un agent de l'administration qu'il va incomber de décider, en fonction de son appréciation personnelle, si l'entreprise peut faire des heures supplémentaires ou si elle doit embaucher pour réaliser telle ou telle tâche nécessaire au maintien ou au développement de son activité.
Ainsi, par le biais de la réduction du temps de travail et parce que le bénéfice des allégements de cotisations patronales est vital pour la survie de l'entreprise, l'article 11-XV de la loi met de façon excessive et subjective la gestion quotidienne des entreprises sous le contrôle d'autorités administratives, dénaturant ainsi le principe constitutionnel de la liberté d'entreprendre.
Ensuite, en subordonnant dans les entreprises concernées l'accès au droit à l'allégement de cotisations sociales à un accord d'entreprise signé par une ou plusieurs organisations syndicales majoritaires ou une organisation syndicale minoritaire ayant demandé une consultation du personnel (seule cette organisation peut demander la consultation) -allégements dont on a dit qu'ils constituaient une nécessité vitale pour la sauvegarde de la compétitivité des entreprises-, les articles 11 et 12 de la loi accordent aux organisations syndicales un droit de veto sur l'organisation de l'entreprise (un refus d'accord peut même condamner l'entreprise à disparaître à terme faute de disposer des allégements précités), dépossédant ainsi de façon inconstitutionnelle le chef d'entreprise de son pouvoir de gestion et d'organisation. De fait :
- d'une part, ces accords porteront non seulement sur la réduction de la durée effective du travail à 35 heures (condition d'accès aux versements) mais également sur la compensation financière de la réduction du temps de travail, et, surtout, sur la mise en oeuvre dans l'entreprise de la flexibilité, du décompte du temps de travail des cadres, de l'organisation de la formation hors du temps de travail, etc. ;
- et, d'autre part, le refus du ou des syndicats majoritaires de signer l'accord conduira nécessairement en pratique les autres syndicats à ne pas s'engager. Au demeurant, si un syndicat minoritaire signait l'accord, il serait le seul, à l'exclusion du chef d'entreprise, à pouvoir demander l'organisation d'une consultation des salariés.
Enfin, dans la mesure où l'article 2-I de la loi a pour effet de pénaliser les salariés des entreprises n'ayant pas réduit leur durée collective du travail à 35 heures en leur attribuant une majoration pour heures supplémentaires de seulement 15 % -contre 25 % aux salariés des entreprises qui seront passées à 35 heures-, cet article vise à les inciter à faire pression sur l'entreprise pour qu'elle réduise sa durée du travail. Il constitue de ce point de vue une entrave à la liberté de gestion du chef d'entreprise contraire à la Constitution.
B. Sur la méconnaissance de la liberté des salariés
« La liberté personnelle du salarié » a, comme la liberté d'entreprendre ou la liberté syndicale, valeur constitutionnelle (89-257 DC du 25 juillet 1989). En conséquence, quand bien même il met en oeuvre un objectif d'intérêt général ou d'autres droits ou principes à valeur constitutionnelle, le législateur doit respecter cette liberté du salarié ; il ne doit pas la dénaturer.
Au cas présent, comme on l'a vu plus haut, la loi réduit dans des proportions « massives » le nombre d'heures de travail que les salariés pourront réaliser dans l'année chez leurs employeurs.
Or, pour de très nombreux salariés ayant accédé à la propriété de leur logement ou s'étant équipés en biens de consommation, la réalisation d'heures supplémentaires revêt une importance économique déterminante, voire vitale sous peine de situations de surendettement (comme l'a d'ailleurs bien montré le recul du Gouvernement sur le paiement des heures supplémentaires aux enseignants du second degré, pourtant placés dans une situation plus favorable à l'égard de leurs prêteurs).
Dès lors, couplée à la nécessaire politique de modération salariale que les entreprises vont devoir mener ces prochaines années pour absorber le coût du passage aux 35 heures, cette réduction massive et brutale de la capacité individuelle de travail des salariés opérée par les articles 3, 4 et 11 de la loi dénature leur liberté individuelle de travail sans que les motifs d'intérêt général (hygiène, santé, temps libre des salariés, recherche du plein emploi) avancés pour expliquer ces limitations ne justifient l'ampleur de l'atteinte ainsi portée à leur liberté individuelle.
Par ailleurs, dans la mesure où l'article 2-II de la loi dispose que les salariés des entreprises, non couvertes par un accord de branche et dépourvues de délégués syndicaux ou dans lesquelles la conclusion d'un accord se révélera impossible, ne pourront obtenir le paiement en argent des majorations de leurs heures supplémentaires, cet article indique que le paiement de ces heures intervient alors, à défaut, obligatoirement en temps.
Il y a là, pour une raison non explicite, et indépendamment du comportement des salariés, une atteinte disproportionnée à leur liberté personnelle de voir leurs heures supplémentaires payées en argent.
C. sur la méconnaissance de la liberté contractuelle
Selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel dégagée à l'occasion de l'examen de la loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, « le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (98-401 DC du 10 juin 1998).
La loi actuelle est de nature à porter atteinte à cette exigence constitutionnelle, s'agissant des accords collectifs de branche à ce jour conclus.
L'exposé des motifs de la loi du 13 juin 1998 précitée indiquait que :
« ... La voie qu'il [le Gouvernement] entend privilégier est celle de la négociation sociale de branche ou d'entreprise, qui permet de s'adapter à la diversité des situations et de construire l'équilibre des intérêts
« Les négociations auront à fixer l'ampleur et le rythme des réductions d'horaires et à prévoir les modalités d'organisation de la production et du temps de travail répondant aux besoins économiques spécifiques des entreprises et aux souhaits de leurs salariés.
« ... Le Gouvernement proposera alors au Parlement un second texte de loi, ..., en tirant les leçons des accords intervenus... »
Se fondant sur ces éléments, la grande majorité des branches professionnelles a engagé des négociations qui, à ce jour, ont abouti à la conclusion de plus de 130 accords collectifs de branche couvrant 11,5 millions de salariés (dont 90 ont été étendus par arrêté ministériel sous réserve de certaines exclusions).
L'objectif de tous ces accords était, en tenant compte de la spécificité propre à chaque profession (les problèmes d'organisation du travail et du temps de travail étant fondamentalement différents dans l'industrie, le commerce ou les services), de préserver au maximum la compétitivité des entreprises confrontées à la durée légale du travail à 35 heures tout en accordant aux salariés, en contrepartie, un certain nombre de garanties.
Dans bon nombre de cas, se fiant à l'exposé des motifs de la loi du 13 juin 1998, ces accords ont anticipé le contenu de la seconde loi en adoptant des solutions innovantes destinées à guider le législateur.
A la lecture de la loi ici en cause, ces expériences contractuelles -résultant de négociations longues mais, pour la plupart, acceptables par les partenaires sociaux- semblent davantage avoir servi à élaborer la liste des expériences innovantes que le Gouvernement ne souhaite pas voir se répéter. De ce point de vue, le Gouvernement a effectivement « tiré les leçons des accords intervenus » mais pas dans le sens que les parties à ces accords pouvaient imaginer.
Et, de fait, l'article 14-II dispose qu'un an après la publication de la loi, les dispositions non conformes des accords cesseront de produire effet, à l'exception :
- des dispositions conventionnelles relatives aux heures supplémentaires qui seront immédiatement dépourvues d'effet si elles sont non conformes ;
- et des dispositions relatives à l'annualisation des horaires qui demeureront en vigueur mais dans la limite de 1.600 heures par an, quel que soit le volume d'heures annuel fixé par l'accord en fonction du mode de décompte sur l'année des 35 heures de travail hebdomadaire retenu par les négociateurs (art. 3-V).
Par ses incidences, cet article 14-II porte à l'économie des accords légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'il méconnaît manifestement la liberté contractuelle, et ce d'une triple façon :
1) En premier lieu, en rompant l'équilibre des accords conclus, puisque le dispositif de « sécurisation juridique », qui invalide les dispositions conventionnelles non conformes à la loi, laisse subsister les autres dispositions des accords, c'est-à-dire, dans la plupart des cas, les avantages accordés aux salariés (réduction d'horaires, maintien des salaires, embauches...) en contrepartie d'éléments de flexibilité ou de maintien de la capacité productive invalidés. Seules ces dispositions continueront donc, sauf à dénoncer l'accord dans des conditions d'extrêmes difficultés techniques et temporelles, à produire effet.
2) En second lieu, en ne respectant pas l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 sur les négociations collectives (« légalisé » par la loi du 16 novembre 1996) renouvelé le 8 avril 1999. Cet accord prévoit, en effet, que, dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, quel que soit leur effectif, des accords peuvent être valablement conclus, soit avec un salarié de l'entreprise mandaté à cet effet par une organisation syndicale, soit avec le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, l'accord n'étant valable dans ce dernier cas que s'il est validé par une commission paritaire mise en place au niveau de la branche professionnelle. Or, la loi ignore l'équilibre de cet accord en ne retenant que le mandatement (art. 11-VI) et une possibilité de négociation avec les seuls délégués du personnel, uniquement dans les entreprises de moins de 50 salariés et lorsque aucun mandatement n'aura été possible.
3) Enfin et surtout, en troisième lieu, en ne respectant pas l'esprit de la quasi-totalité des accords conclus sur les points les plus importants que les partenaires sociaux avaient imaginés pour, « raisonnablement » et de façon adaptée à chaque situation, mettre en oeuvre les 35 heures dans les entreprises.
Sur l'annualisation de la durée du travail
La quasi-totalité des accords de branche ont mis en place des dispositifs d'annualisation de la durée du travail, dont l'objectif est de permettre que les heures effectuées certaines semaines au-delà de 35 heures en période de forte activité soient compensées par des heures non effectuées en deçà de 35 heures en période de sous-activité. Ce n'est que lorsque la durée moyenne du travail effectif sur l'année est supérieure à 35 heures que les heures effectuées au-delà de cette moyenne acquièrent le caractère d'heures supplémentaires.
Se fondant sur les dispositions du code du travail applicables (v. supra), les accords de branche ont défini le volume annuel d'heures correspondant à une moyenne de 35 heures hebdomadaires sur l'année. Suivant le nombre de jours de congés conventionnels ou de jours fériés qu'elles ont entendu imputer sur la réduction de la durée du travail, elles ont fixé le seuil de la durée annuelle au-delà duquel commence le décompte des heures supplémentaires entre 1.610 et 1.645 heures.
En fixant ce seuil à 1.600 heures par an, les articles 3, 4 et 11 de la loi ne respectent pas les accords et rompent leur équilibre dans la mesure où l'importance du nombre de jours fériés ou de congés conventionnels imputés sur la réduction de la durée du travail était fonction des autres éléments de chaque accord.
On observera que la fixation d'un seuil annuel légal ne se justifiait pas techniquement puisque, tant pour les trois objectifs de modulation/annualisation des horaires existant depuis 1982, que pour la durée du travail des salariés en continu qui, également depuis 1982, ne peut excéder 35 heures calculées en moyenne sur l'année, le législateur n'avait fixé aucun volume d'heure annuel.
Le but réel des pouvoirs publics en agissant ainsi est bien de contrecarrer les accords en empêchant l'imputation d'un certain nombre de temps non productifs existants (tels que les jours fériés) pour augmenter au maximum la réduction de la durée effective du travail.
Sur les heures supplémentaires
La grande majorité des accords de branche ont porté leur contingent conventionnel annuel d'heures supplémentaires au-delà de 130 heures de façon à permettre aux entreprises qui ne pourraient mettre en place de nouvelles formes d'organisation du travail, de maintenir à un niveau économiquement acceptable leur capacité productive une fois la durée légale réduite à 35 heures.
Ces contingents conventionnels varient entre 140 et 210 heures par an et sont en moyenne de 188 heures, ce qui permet de garder sur un an une capacité productive de 39 heures par semaine.
La réalisation d'un tel objectif, en augmentant les contingents conventionnels d'heures supplémentaires, ne peut évidemment être atteinte que si les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent légal de 130 heures n'ouvrent plus droit à un repos compensateur de 100 %.
En maintenant le repos compensateur à 100 % pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent légal de 130 heures (ou de 90 heures en cas d'annualisation), la loi va directement à l'encontre de la volonté des signataires des accords, toujours dans le même objectif de réduire au maximum la durée effective du travail.
Certains accords ont prévu des taux de majoration pour les heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39 heures variant entre 5 et 25 %.
En instituant un dispositif qui distingue, dans les entreprises qui n'auront pas réduit leur durée collective du travail à 35 heures, une bonification de 15 % affectée au salarié et une contribution de 10 % affectée à un fonds, l'article 2 de la loi remet en cause ces accords.
Sauf à ce qu'ils soient dénoncés, il est à craindre que les entreprises concernées ne soient conduites à verser aux salariés, soit la bonification de 15 % si elle est supérieure au taux de majoration prévu par l'accord, soit le taux de majoration conventionnel s'il est supérieur à la bonification, augmenté dans les deux cas de la contribution. Quelle que soit l'hypothèse retenue, le coût pour l'entreprise sera supérieur à celui qu'avaient entendu fixer les négociateurs de l'accord.
Sur la formation professionnelle
La perte de capacité productive résultant de la réduction de la durée du travail nécessite que la formation professionnelle des salariés puisse être en tout ou partie organisée sur le temps libéré par la réduction des horaires. C'est ce qu'a prévu la majorité des accords de branche.
Sur ce point également, l'article 10 de la loi tend à rendre ces accords inopérants.
En exigeant l'accord du salarié pour qu'il suive une formation en dehors de son temps de travail, il pose une condition non prévue par la plupart des accords dont il réduit ainsi la portée.
Par ailleurs, en définissant les formations seules susceptibles d'être suivies en dehors du temps de travail comme celles ayant pour objet « le développement des compétences du salarié » à l'exclusion de celles destinées « à assurer l'adaptation [des] salariés à l'évolution de leurs emplois », il ne tient pas compte des formations retenues par les accords en fonction des besoins de la profession et de l'évolution prévisible de ses métiers et dont certaines, en dépit de l'accord des partenaires sociaux, ne pourront de ce fait être réalisées hors du temps de travail.
Enfin, par sa distinction particulièrement imprécise et floue entre le contenu des formations décomptées comme temps de travail et celui des formations susceptibles d'être effectuées hors du temps de travail, il confère une marge d'appréciation exorbitante à l'administration (lors de l'extension des conventions collectives) ou au juge (à l'occasion d'un conflit portant sur de telles dispositions d'une convention non étendue) pour décider, à la place des partenaires sociaux signataires de l'accord mettant en oeuvre un tel dispositif, si telle ou telle formation peut ou non être réalisée en dehors du temps de travail.
Sur le temps de travail des cadres
Tous les accords ont abordé cette question dans la mesure où, d'une part, le rôle joué par cette catégorie de salariés est fondamental pour le fonctionnement des entreprises et où, d'autre part, la notion même de durée du travail est devenue un concept inopérationnel pour un nombre croissant de salariés, cadres ou non-cadres, pour lesquels cette durée n'est ni mesurable ni contrôlable.
L'article 5 de la loi réduit à néant la quasi-totalité des accords :
- en limitant la portée des dispositions qu'il prévoit aux seuls cadres, alors que les accords de branche les étendent à différentes catégories de salariés en fonction des spécificités propres à chaque profession ;
- en restreignant aux seuls cadres dirigeants la possibilité d'établir des forfaits sans référence horaire (nouvel art. L. 212-15-1 du code du travail) ce qui consiste à « légaliser » la jurisprudence la plus restrictive de la Cour de cassation, alors que les accords de branche ont ouvert l'accès de ce type de forfait à un nombre beaucoup plus large de collaborateurs en fonction des caractéristiques des activités qu'ils exercent ;
- en limitant à 217 jours par an le nombre maximum de jours de travail susceptibles d'être accomplis par un cadre dont la durée du travail est décomptée en jours, alors que les accords de branche ont généralement prévu, en contrepartie d'un décompte en jours de la durée du travail, l'octroi de jours de repos supplémentaires de l'ordre d'une dizaine de jours en moyenne.
Sur les salaires
Les garanties salariales prévues par les accords de branche varient en fonction de différents paramètres. Soit les accords laissent toute liberté aux entreprises pour compenser, en tout ou partie ou non, la réduction de la durée du travail, soit ils prévoient une compensation dont la quotité dépend de l'ampleur des éléments de souplesse en matière d'organisation du travail actés par l'accord.
L'article 16 de la loi ne respecte pas cet équilibre des accords en instituant une compensation financière intégrale de la réduction de la durée du travail pour les salariés au SMIC qui de surcroît s'appliquera aux nouveaux embauchés. La nécessité de rétablir une hiérarchie des salaires dans l'entreprise conduira en effet à répercuter cette compensation sur les salariés dont la rémunération est supérieure au SMIC.
Enfin, cette compensation au niveau du SMIC rendra totalement inopérant l'ensemble des barèmes de rémunérations minima garantis actuellement en vigueur dans les professions.
Le principe de liberté de fixation des salaires se trouve de facto annihilé par cette mesure.
Dès lors, au total, parce que les articles 2, 3, 4, 5, 10, 11, 14-II et 16 du projet de loi portent à l'économie des accords collectifs de branche et à l'accord national interprofessionnel des atteintes d'une gravité telle qu'elles méconnaissent la liberté proclamée à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ces articles doivent être déclarés non conformes à la Constitution.
D. Sur la méconnaissance du principe d'égalité devant la loi
Selon la jurisprudence constante de votre Haute juridiction, le principe d'égalité -qui a valeur constitutionnelle- ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un ou l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi ou à la condition que le législateur ait fondé son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objet de la loi ou les buts qu'il se propose (de réaliser).
Au regard de votre jurisprudence, la présente loi crée des différences de traitement non justifiées.
1. Sur les différences de traitement entre les entreprises pouvant bénéficier des allégements de cotisations sociales et les autres
a) Le cas des entreprises en situation de monopole
L'article 12 de la loi prévoit que « ne peuvent bénéficier de cet allégement, eu égard au caractère de monopole de leurs activités principales ou au caractère prépondérant des concours de l'Etat dans leurs produits d'exploitation, certains organismes publics dépendant de l'Etat dont la liste est fixée par décret. Pour ces organismes, les modalités d'accompagnement de l'application de la durée légale du travail sont déterminées dans le cadre des procédures régissant leurs relations avec l'Etat. »
Cette différence de traitement ne nous semble pas reposer sur des critères objectifs et rationnels.
En effet, ces entreprises publiques bénéficient aujourd'hui d'un monopole soit en voie de disparition du fait de la transposition en droit interne de directives communautaires (EDF, GDF, RFF, La Poste) soit contesté au regard de la liberté de prestation de services en droit communautaire (Française des Jeux) ; en outre, malgré le principe de spécialité qui est le leur, ces entreprises publiques ne cessent de s'immiscer dans le secteur concurrentiel avec les avantages, en amont, de leur situation monopolistique. Dès lors, traiter différemment en 2000 EDF et Vivendi ou La Lyonnaise des Eaux, GDF et Dalkia La Poste et les établissements de crédit ne repose plus sur des critères objectifs et rationnels et crée en fait un avantage concurrentiel à rebours au profit de ces entreprises exclues du bénéfice des allégements car, pour mettre en oeuvre les 35 heures, celles-ci ne pourront pas ne pas demander à l'Etat de leur accorder des aides directes ou indirectes qu'il sera impossible de comparer avec les allégements de leurs concurrents. En d'autres termes, lorsque EDF ou GDF viendront sur le marché du traitement des ordures ménagères ou sur celui du chauffage urbain, si tous les candidats en compétition seront soumis aux 35 heures, les entreprises précitées bénéficieront d'aides différentes (peut-être plus avantageuses) sans qu'aucune raison ne le justifie.
b) Le cas des entreprises empêchées, indépendamment de leur volonté, de conclure un accord d'accès aux exonérations de cotisations sociales
Les lois précédentes relatives à la réduction du temps de travail (loi du 11 juin 1996, loi du 13 juin 1998) étaient largement incitatives. La présente loi ne présente plus ce caractère : elle réduit de façon générale la durée légale du travail à 35 heures et les conséquences de cette réduction s'imposent à l'ensemble des entreprises. Dès lors, parce que la réduction du temps de travail à 35 heures engendrera une augmentation des coûts salariaux de plus de 11 %, l'accès aux allégements de cotisations sociales va être la condition de la pérennité des entreprises soumises à cette nouvelle obligation légale.
Or, du fait des mécanismes institués par les articles 11, 11 bis et 12 de la loi, certaines entreprises -indépendamment de leur volonté- ne pourront y avoir accès et seront ainsi placées, en dehors de tout critère objectif et rationnel, dans une situation différente de celles ayant pu bénéficier des allégements. Il en sera ainsi en cas :
- d'absence persistante d'interlocuteur (délégué syndical, mandaté syndical, délégué du personnel) à avec qui conclure un accord d'accès. L'incapacité chronique des organisations syndicales à être présentes dans les entreprises (cf. les résultats des élections professionnelles et l'implantation des délégués syndicaux) conjuguée avec la limitation aux seules entreprises de moins de 50 salariés de la possibilité de faire application d'un accord de branche pour accéder aux versements compensatoires, confirme ce premier cas de figure ;
- de refus des interlocuteurs syndicaux de conclure un accord d'accès aux versements compensatoires (refus de la flexibilité, exigences financières inacceptables, volonté de réduire la durée du travail en deçà de 35 heures parce que l'entreprise était déjà passée en dessous de 39 heures précédemment ou pour imposer des créations d'emplois supplémentaires, exigences de créations d'emplois outrancières, etc.) ;
- de blocage des syndicats majoritaires qui mettront de ce fait les autres syndicats dans l'incapacité pratique de prendre leurs responsabilités et de s'engager ;
- de l'impossibilité pour l'entreprise, pour des raisons techniques (travail en trois équipes, taille insuffisante de chacun des services composant l'entreprise, etc.), de réduire sa durée du travail à 35 heures.
Dès lors, parce que les articles 11, 11 bis et 12 de la loi créent mécaniquement des discriminations potentielles entre les entreprises en dehors de tout critère objectif et rationnel, ils devraient être déclarés non conformes à la Constitution.
c) Le cas des entreprises empêchées, indépendamment de leur volonté, de mettre en oeuvre les éléments possibles de flexibilité
Au-delà des allégements de cotisations patronales, il est possible pour les entreprises de mettre en oeuvre différents éléments de flexibilité pour préserver au maximum leur capacité productive, indispensable à la sauvegarde de leur compétitivité. Or, les bénéfices de ces éléments sont tous subordonnées par la loi à la conclusion d'un accord collectif : annualisation de la durée du travail (art. 3, 4 et 11), paiement en argent des bonifications pour heures supplémentaires (art. 2), octroi de la réduction de la durée du travail sous forme de jours de repos (art. 4), nouveaux modes de décompte du temps de travail des cadres (art. 5), annualisation du temps partiel (art. 6 et 7), organisation de la formation hors du temps de travail (art. 10), mais aussi travail en continu pour raisons économiques, travail en équipes de fin de semaine, mise en place de cycles réguliers et répétitifs, eux aussi, dès à présent, subordonnés par le code du travail à la conclusion d'un accord collectif.
Dès lors, une fois encore, les articles précités de la loi créent une discrimination inconstitutionnelle entre les entreprises qui pourront avoir accès à ces éléments de flexibilité et les autres qui, non couvertes par un accord de branche, ne pourront y accéder, faute d'interlocuteurs syndicaux avec qui négocier un accord ou en raison du refus des délégués syndicaux de conclure un tel accord.
2. Sur les différences de traitement entre les salariés
a) Le cas des salariés rémunérés au SMIC
Inégalité de salaire selon la taille de l'entreprise, en 2000 et 2001
En 2000 et 2001, en l'absence d'heures supplémentaires, les salariés au SMIC des entreprises de 20 salariés et moins travailleront 39 heures payées 39 et ceux des entreprises de plus de 20 salariés dont la durée du travail aura été réduite à 35 heures travailleront 35 heures payées 39 par application de la compensation intégrale sur le SMIC prévue par l'article 16 de la loi.
L'application de la loi conduira donc les premiers à travailler gratuitement 4 heures par semaine. Malgré son caractère temporaire, cette disposition crée une discrimination sans rapport avec l'objet de la loi.
Inégalités de salaire pour les salariés à temps partiel rémunérés au SMIC
L'article 16 - III introduit deux discriminations à leur encontre :
1) entre salariés à temps partiel selon qu'ils ont subi ou non une réduction de leur horaire de travail
Lorsque l'horaire est inchangé, la rémunération demeurera à son niveau antérieur. Mais lorsque le salarié aura subi une baisse de son horaire de travail, alors il bénéficiera « à due proportion » du minimum garanti.
Prenons deux salariés employés 32 heures par semaine et qui percevaient avant l'abaissement de la durée du travail 5.646,50 francs par mois. L'un d'eux passe à 30 heures par semaine et bénéficie alors du minimum garanti « à due proportion », soit 30/35ème du SMIC horaire auquel s'ajoute le complément différentiel de 700 francs, ce qui nous donne 5.898,58 francs, soit une augmentation de salaire mensuel de 4,46 % (+ 258,08 francs). Le salarié travaillant 30 heures gagnera plus que le salarié à 32 heures.
2) entre salariés à temps partiel et salariés à temps plein dont l'horaire de travail a été réduit
Les salariés à temps plein qui bénéficient du minimum garanti verront leur rémunération majorée de 11,42 %. Si leur temps de travail est ramené à 32 heures par semaine, ils gagneront 645, 32 francs par mois de plus que les salariés au SMIC travaillant déjà 32 heures.
A travail égal et temps de travail égal, salaire inégal !
b) Le cas des heures supplémentaires : inégalité pour les salariés travaillant dans une entreprise n'ayant pas réduit la durée du travail
En 2000, pour les salariés des entreprises de plus de 20 salariés qui n'auront pas réduit leur durée collective du travail à 35 heures, comme la contribution de 10 % pour les heures effectuées entre 35 et 39 heures sera versée, en vertu de l'article 2 de la loi, à un fonds et non aux salariés, les intéressés continueront à travailler 39 heures payées 39.
Par ailleurs, toujours selon l'article 2, dès 2001 pour les salariés des entreprises de plus de 20 salariés et à partir de 2003 pour les autres, la majoration pour heures supplémentaires qui leur sera attribuée sera de 25 % ou de 15 % suivant que l'entreprise aura ou non réduit sa durée collective du travail à 35 heures.
Aucune raison objective ne justifie une telle différence de traitement entre les heures supplémentaires effectuées par des salariés selon qu'ils travaillent dans une entreprise ayant ou non réduit sa durée collective du travail à 35 heures, si ce n'est le souci des pouvoirs publics d'inciter ces derniers, en les pénalisant ainsi financièrement par la loi, à faire pression sur leur employeur pour que l'entreprise passe à 35 heures. Mais, en cas d'échec, est-il bien objectif et rationnel de les discriminer de la sorte ? D'autant que, comme en matière de durée du travail, la notion d'entreprise s'entend de l'établissement, voire de l'atelier ou du service, on pourra rencontrer de telles différences de traitement des majorations pour heures supplémentaires au sein d'une même entreprise qui pour des raisons d'organisation aura choisi de réduire la durée collective du travail à 35 heures dans tel établissement ou tel atelier et pas dans tel autre.
c) Disproportion manifeste entre la différence de situation des cadres par rapport aux autres salariés et leur différence de temps de travail
L'article 5 relatif à la réglementation du temps de travail des cadres instaure un dispositif de calcul du temps de travail au forfait qui autorise l'employeur à faire travailler les cadres 13 heures par jours, 217 jours par an, soit 2.821 heures par an, contre 1.600 heures par an pour les autres salariés.
Cette différence entre les durées de travail est manifestement disproportionnée par rapport à la différence de situation entre les cadres et les autres salariés. L'égalité devant la loi est rompue.
III. Sur la méconnaissance des principes constitutionnels de participation et de négociation collective
S'il est vrai que le 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dispose que « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises » -conférant ainsi valeur constitutionnelle au principe de participation et au droit à la négociation collective des conditions de travail-, l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale (jurisprudence constante).
En conséquence, c'est au législateur qu'il revient soit de déterminer, dans le respect de cette disposition à valeur constitutionnelle, les conditions et garantie de la mise en oeuvre de cette disposition soit, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte (89-257 DC du 25 juillet 1989, rec. P. 59) même si cette disposition constitutionnelle (8ème alinéa) « n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer que dans tous les cas cette détermination soit subordonnée à la conclusion d'accords collectifs » (93-328 DC du 16 décembre 1993, Rec. P. 547).
En d'autres termes, si le législateur peut renvoyer la fixation des modalités d'application de la loi à un accord collectif, il n'est pas tenu de le faire par la Constitution. Mais, lorsqu'il le fait, la loi doit respecter le 8ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946, c'est-à-dire les principes de participation et de négociation collective.
Dès lors, si la loi subordonne sa mise en oeuvre à la conclusion d'accords collectifs et si la négociation collective doit avoir un sens sauf à être dénaturée, le contenu de ces accords ne peut constitutionnellement être prédéterminé par la loi. Or, tel est très exactement le cas de la présente loi.
On a déjà vu que si la loi n'obligeait pas juridiquement les entreprises à négocier des accords collectifs pour se mettre en conformité avec la réduction de la durée légale, elle les contraignait à le faire puisque sont subordonnés à la conclusion d'un accord :
- le bénéfice des versements financiers compensatoires (art. 11) ;
- la possibilité de payer en argent les bonifications pour heures supplémentaires (art. 2-II) ;
- l'annualisation de la durée du travail (art. 3-I) ;
- l'octroi de la réduction de la durée du travail sous forme de jours de repos répartis sur l'année (art. 4-II) ;
- le décompte de la durée du travail des cadres sur une base forfaitaire annuelle calculée en heures ou en jours (art. 5) ;
- la mise en place du temps partiel annualisé (art. 6 B) et du travail intermittent (art. 7) ;
- l'organisation de la formation professionnelle en dehors du temps de travail (art. 10-I) ;
- la garantie que la réduction d'horaires ne constitue pas une modification du contrat de travail (art. 15-I) et que le refus d'une modification du contrat consécutive à une modification d'horaires constitue un licenciement individuel réputé fondé sauf une cause réelle et sérieuse (art. 15-II).
Dès lors, eu égard à l'importance qui s'attache pour les entreprises à chacune de ces questions, celles-ci seront nécessairement conduites à conclure des accords collectifs pour mettre en oeuvre la loi nouvelle.
Or, loin de laisser aux négociateurs le soin de trouver le niveau de compromis sur lequel ils pourraient s'accorder, la loi prédétermine en fait le résultat des négociations en fixant notamment :
- à 1.600 heures le volume de la durée annuelle du travail (art. 3, 4 et 11) ;
- à 39 heures par semaine le seuil de déclenchement des heures supplémentaires en cas d'octroi de la réduction de la durée du travail sous forme de jours de repos (art. 4) ;
- à 217 jours par an le nombre maximum de jours de travail des cadres (art. 5) ;
- l'ensemble des paramètres du temps partiel annualisé et du travail intermittent (art. 6 et 7) ;
- la définition des formations susceptibles d'être organisées hors du temps de travail (art. 10) ;
- le montant de la compensation financière de la réduction de la durée du travail au niveau du SMIC (art. 16).
Dès lors, même si, dans certains cas, les paramètres ainsi fixés par la loi sont des maxima, les enjeux économiques de la réduction de la durée du travail sont tels qu'ils ne laissent aucune marge de manoeuvre aux négociateurs pour trouver des compromis en deçà de ces maxima. En conséquence, les articles précités ci-dessus de la loi fixent bien les résultats de la négociation et dépossèdent les partenaires sociaux de leur droit à la négociation collective. Ils sont de ce fait contraires à la Constitution.
Pour toutes ces raisons, conformément à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, les sénateurs soussignés défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la réduction négociée du temps de travail et lui demandent de déclarer non conformes à la Constitution les articles 2, 3, 4, 5, 10, 11, 11 bis, 12, 14, 15 et 16. Ces articles représentant l'essentiel de la présente loi, tant dans son esprit que dans la fin qu'elle poursuit, ils lui demandent en conséquence de déclarer non conforme à la Constitution la loi en son entier.
