COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Quan c. Cusson, 2009 CSC 62, [2009] 3 R.C.S. 712
Date : 20091222
Dossier : 32420
Entre :
Douglas Quan, Kelly Egan, Don Campbell, Ottawa Citizen,
Ottawa Citizen Group Inc., Southam Publications (A CanWest Company)
Appelants
et
Danno Cusson
Intimé
‑ et ‑
Globe and Mail, Toronto Star Newspapers Limited, Société Radio‑Canada,
Association canadienne des libertés civiles, Association canadienne des journaux,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers’ Association, ACDIRT Canada/Association
des journalistes électroniques, Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada, Association canadienne des journalistes, Journalistes canadiens pour la liberté d’expression, Writers’ Union of Canada, Professional Writers Association of Canada,
Book and Periodical Council, PEN Canada, Peter Grant et Grant Forest Products Inc.
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 51)
Motifs concordants :
(par. 52)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Charron, Rothstein et Cromwell)
La juge Abella
______________________________
Quan c. Cusson, 2009 CSC 62, [2009] 3 R.C.S. 712
Douglas Quan, Kelly Egan, Don Campbell,
Ottawa Citizen, Ottawa Citizen Group Inc.
et Southam Publications (une société CanWest) Appelants
c.
Danno Cusson Intimé
et
Globe and Mail, Toronto Star Newspapers Limited,
Société Radio‑Canada, Association canadienne des
libertés civiles, Association canadienne des journaux,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association,
ACDIRT Canada/Association des journalistes électroniques,
Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada,
Association canadienne des journalistes,
Journalistes canadiens pour la liberté d’expression,
Writers’ Union of Canada, Professional Writers
Association of Canada, Book and Periodical Council,
PEN Canada, Peter Grant et Grant Forest Products Inc. Intervenants
Répertorié : Quan c. Cusson
Référence neutre : 2009 CSC 62.
No du greffe : 32420.
2009 : 17 février; 2009 : 22 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Weiler, Sharpe et Blair), 2007 ONCA 771, 87 O.R. (3d) 241, 231 O.A.C. 277, 286 D.L.R. (4th) 196, 53 C.C.L.T. (3d) 122, 164 C.R.R. (2d) 284, [2007] O.J. No. 4348 (QL), 2007 CarswellOnt 7310, qui a confirmé une décision du juge Maranger et l’octroi de dommages‑intérêts par le jury. Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné.
Richard G. Dearden et Wendy J. Wagner, pour les appelants.
Ronald F. Caza, Jeff G. Saikaley et Mark C. Power, pour l’intimé.
Peter M. Jacobsen et Adrienne Lee, pour l’intervenant Globe and Mail.
Paul B. Schabas, Iris Fischer et Erin Hoult, pour l’intervenante Toronto Star Newspapers Limited.
Daniel J. Henry, pour l’intervenante la Société Radio‑Canada.
Patricia D. S. Jackson, Andrew E. Bernstein et Jennifer A. Conroy, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Brian MacLeod Rogers et Blair Mackenzie, pour les intervenants l’Association canadienne des journaux, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, ACDIRT Canada/Association des journalistes électroniques, Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada, l’Association canadienne des journalistes, les Journalistes canadiens pour la liberté d’expression, Writers’ Union of Canada, Professional Writers Association of Canada, Book and Periodical Council et PEN Canada.
Peter A. Downard, Catherine M. Wiley et Dawn K. Robertson, pour les intervenants Peter Grant et Grant Forest Products Inc.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Charron, Rothstein et Cromwell rendu par
La Juge en chef —
I. Aperçu
[1] Le présent pourvoi, ainsi que le pourvoi connexe Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640 (rendu simultanément), porte sur la question de savoir s’il y a lieu de modifier les règles de common law en matière de diffamation afin d’offrir une plus grande protection aux énoncés de fait diffamatoires publiés de façon responsable.
[2] Comme il est expliqué dans Grant, le temps est venu de reconnaître un nouveau moyen de défense — la défense de communication responsable concernant des questions d’intérêt public. Il s’agit en l’espèce de déterminer si les défendeurs peuvent invoquer ce moyen de défense.
[3] L’intimé devant notre Cour, Danno Cusson, un agent de la Police provinciale de l’Ontario (« PPO »), s’est rendu à New York peu après les événements du 11 septembre 2001 — sans autorisation de son employeur — pour participer aux opérations de recherche et de sauvetage à Ground Zero. Dans la presse, on l’a d’abord décrit comme un héros, alors que la PPO a été clouée au pilori parce qu’elle exigeait qu’il reprenne ses fonctions à Ottawa. L’Ottawa Citizen a publié par la suite trois articles indiquant que l’agent Cusson s’était présenté sous un faux jour aux autorités new‑yorkaises et qu’il avait possiblement nui aux opérations de sauvetage. L’agent Cusson a entamé une action en libelle diffamatoire contre le journal et les journalistes (les « défendeurs Citizen ») ainsi que contre la sergente d’état‑major de la PPO, Penny Barager, qui était citée comme source dans les articles.
[4] Au procès, les défendeurs ont invoqué la défense d’immunité relative. Ils ont renoncé à s’appuyer de façon spécifique sur la défense reconnue en Angleterre comme la défense de [traduction] « journalisme responsable » ou d’« immunité fondée sur l’arrêt Reynolds » — laquelle n’avait pas encore été reconnue comme moyen de défense distinct par les tribunaux canadiens. Le juge de première instance a rejeté la défense d’immunité en ce qui a trait à deux des articles et a soumis l’affaire à l’appréciation du jury pour qu’il détermine si la défense de véracité devait être retenue. Après avoir répondu à une longue liste de questions factuelles, permettant d’analyser en profondeur les déclarations que le demandeur alléguait être diffamatoires, le jury a conclu que la véracité de plusieurs, mais pas de la totalité, des imputations factuelles dans les articles avait été établie. Il a condamné les défendeurs Citizen à verser des dommages‑intérêts généraux de 100 000 $ à l’agent Cusson et la sergente d’état‑major Penny Barager à lui verser la somme de 25 000 $. Il a cependant conclu qu’il n’avait pas été établi que les défendeurs avaient fait preuve de malveillance et il a refusé d’accorder des dommages‑intérêts spéciaux, majorés ou punitifs.
[5] La Cour d’appel, sous la plume du juge Sharpe, a saisi l’occasion pour reconnaître l’existence de la défense de journalisme responsable en droit ontarien. Toutefois, elle a nié le droit aux défendeurs de faire valoir ce moyen de défense en l’espèce parce qu’ils ne l’avaient pas invoqué au procès.
[6] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que les défendeurs Citizen devraient se voir accorder la possibilité de faire valoir ce nouveau moyen de défense. J’accueillerais donc le pourvoi et j’ordonnerais la tenue d’un nouveau procès.
II. Faits
[7] Les faits de la présente affaire sont inusités. Au mois de septembre 2001, sur une période de deux semaines, l’agent Danno Cusson de la PPO a d’abord été proclamé héros pour sa participation aux opérations de sauvetage ayant suivi les événements du 11 septembre, puis fortement dénigré par la presse en tant que personne malhonnête cherchant à attirer l’attention. L’exactitude de ces descriptions divergentes a été contestée avec énergie au procès. Compte tenu de la conclusion à laquelle j’arrive, je ne dirai dans mon aperçu des faits que ce qui est nécessaire pour fournir le contexte des questions juridiques en jeu.
[8] Les faits suivants, à tout le moins, ne sont pas contestés. Après les attaques du 11 septembre, la PPO s’est portée volontaire par les voies officielles pour aider les autorités new‑yorkaises. Son l’offre a toutefois été déclinée. L’agent Cusson est quand même parti d’Ottawa et a réussi à se rendre avec son chien Ranger à Manhattan, où il s’est présenté comme un bénévole de recherche et sauvetage aux autorités policières se trouvant à Ground Zero. Lorsque la PPO lui a ordonné de retourner au travail, près d’Ottawa, l’agent Cusson a remis sa démission (il l’a par la suite retirée et s’est absenté pour des raisons médicales).
[9] L’agent Cusson a donné plusieurs entrevues aux médias et a été dépeint comme un héros en raison de sa participation aux opérations. Des reportages ont mentionné qu’il avait aidé à trouver et à secourir deux hommes d’affaires qui se trouvaient dans les décombres. Toutefois, comme le Citizen allait plus tard le rapporter, à un certain moment, les autorités new‑yorkaises ont interdit à l’agent Cusson l’accès au site du World Trade Center. Avant que ce fait ne soit connu, la PPO a été largement critiquée pour s’être montrée en apparence insensible en refusant d’appuyer l’initiative de son agent et en insistant pour que ce dernier revienne au travail. L’agent Cusson a reçu l’appui du public par le truchement de divers médias et d’au moins un politicien provincial.
[10] Le 25 septembre, le Citizen a publié un article de Douglas Quan intitulé [traduction] « Un agent insoumis de la PPO essuie de vives critiques ». Il débutait comme suit :
[traduction] Le Citizen a appris qu’un agent de la PPO de Kanata, qui avait été acclamé comme un « héros » pour les efforts qu’il avait déployés pour trouver des survivants après le désastre du World Trade Center, aurait pu compromettre la mission de recherche et de sauvetage après avoir apparemment faussement fait croire au service de police de l’État de New York qu’il était un maître‑chien de la GRC ayant une formation K9 complète.
[11] L’article reprend les propos du sergent Tim Fischer de la police de l’État de New York qui a décrit comment l’agent Cusson s’était fait passer pour un agent de la GRC et comment il a tenté d’expliquer pourquoi sa carte professionnelle faisait mention de la PPO. Les propos suivants du sergent Fischer ont été cités : [traduction] « La prochaine fois que je le vois, je l’arrête. » D’autres représentants des autorités new‑yorkaises ont indiqué comment elles en étaient venues à douter des compétences de l’agent Cusson et à lui interdire l’accès au site. Cette interdiction aurait mis l’agent Cusson en colère.
[12] L’article rapportait également les propos de la superviseure de l’agent Cusson, la sergente d’état‑major Penny Barager, qui confirmait que l’agent Cusson n’avait jamais été membre de la GRC ni reçu de formation en recherche et sauvetage à l’aide d’un chien. Elle a qualifié ses actions d’[traduction] « héroïques », mais a ajouté qu’on ne pouvait permettre aux agents de se lancer dans [traduction] « des missions qui font d’eux des insoumis ». Elle a en outre indiqué que l’agent Cusson avait contrevenu à deux politiques la PPO en apportant sans autorisation son uniforme et son arme de service en dehors du pays.
[13] M. Quan avait communiqué avec l’agent Cusson avant la publication pour obtenir sa version des faits. L’article citait ce dernier qui avait dit ne jamais avoir porté un uniforme de la GRC ni avoir autrement donné des renseignements erronés sur son identité aux autorités new‑yorkaises. Voici ce qu’il a affirmé en se référant à son expérience militaire : [traduction] « Je suis un militaire dans l’âme. Je pense que cela l’a emporté sur mes responsabilités de policier. » Sans admettre avoir commis d’écarts de conduite, il a ajouté qu’il espérait ne pas avoir « terni l’image de son service ».
[14] Selon la conclusion de l’article, des médias avaient rapporté que l’agent Cusson et son chien Ranger avaient découvert, dans les décombres, deux hommes, vêtus de complets, encore en vie.
[15] Le jour suivant, soit le 26 septembre, le Citizen a publié un suivi d’article rédigé par Kelly Egan et intitulé [traduction] « La PPO présente des excuses pour le “fiasco” Cusson ». Il y était indiqué que la sergente d’état‑major Barager avait parlé au sergent Fischer et s’était excusée de la conduite de l’agent Cusson auprès du service de police de l’État de New York. Le reste du texte reprenait les sujets abordés dans l’article précédent — plus particulièrement qu’il [traduction] « s’était présenté sous un faux jour et aurait pu gêner les premiers efforts de sauvetage ».
[16] Enfin, le 11 octobre, le Citizen a publié un article de Don Campbell intitulé [traduction] « L’agent Cusson de la PPO risque de faire l’objet d’une enquête interne ». On y reprenait les allégations antérieures et on y rapportait que la sergente d’état‑major Barager avait l’intention de déposer une plainte relativement à la conduite de l’agent Cusson. On y précisait, en outre, que l’agent Cusson n’était pas disponible pour commenter davantage ces faits.
III. Historique judiciaire
A. Cour supérieure de justice de l’Ontario (le juge Maranger, siégeant avec jury)
[17] Après que les deux parties eurent présenté leur preuve respective lors du procès, les défendeurs ont demandé au juge de déclarer que les trois articles étaient protégés par une immunité relative. Ayant examiné la doctrine et la jurisprudence canadiennes et anglaises, le juge de première instance a constaté que ce domaine du droit est en constante évolution et qu’on avait ouvert la voie, dans certaines circonstances, à la reconnaissance d’une immunité relative plus étendue pour les publications de la presse. En ce qui concerne les articles de Douglas Quan et de Kelly Egan, il a conclu qu’il n’y avait aucune [traduction] « obligation impérieuse, morale ou sociale de [les] publier ». À son avis, ils étaient « certainement d’intérêt public », mais pas « à un point tel qu’ils devaient être entendus ». Il a donc conclu que les articles en question n’étaient pas protégés par l’immunité relative.
[18] Le juge de première instance a tiré une conclusion différente en ce qui concerne l’article de Don Campbell. Faisant une analogie avec les principes de l’immunité relative qui protègent les articles relatifs aux procédures en cours élaborés dans Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, il a conclu que l’immunité devait également protéger les articles du Citizen concernant les mesures disciplinaires pendantes contre l’agent Cusson. La portion du recours visant l’article de Don Campbell a donc été rejetée.
[19] L’affaire a été soumise au jury, qui devait principalement déterminer si les défenses de justification et de commentaire loyal s’appliquaient aux deux premiers articles. Le jury a reçu un formulaire détaillé de verdict particulier comportant 151 questions. Dans ce questionnaire, on demandait au jury de déterminer le sens de chacune des déclarations contestées figurant dans les articles de Douglas Quan et de Kelly Egan, ainsi que de se prononcer sur leur caractère diffamatoire, sur leur véracité et sur la question de savoir s’il s’agissait d’énoncés d’opinion ou d’énoncés de fait. On a aussi remis aux jurés un formulaire de verdict général, selon toute vraisemblance, pour satisfaire aux exigences de l’art. 14 de la Loi sur la diffamation, L.R.O. 1990, ch. L.12, qui prévoit qu’un jury appelé à juger une action en diffamation « peut rendre un verdict général sur l’ensemble de la question en litige ». Le jury a choisi de prononcer un verdict particulier, et donc de se prononcer sur chacune des déclarations relevées.
[20] Le jury a conclu que le chapeau de l’article du 25 septembre, reproduit ci‑devant, constituait un commentaire loyal.
[21] Ayant été appelé à juger de la véracité de chacune des déclarations et imputations factuelles contestées, le jury est arrivé à la conclusion que les défendeurs avaient établi les faits suivants :
· le demandeur avait manqué à ses devoirs en tant qu’agent de la PPO et avait abdiqué ses responsabilités sans justification;
· ni le demandeur ni son chien n’avaient reçu de formation officielle les habilitant à participer à des opérations de recherche et de sauvetage;
· le sergent Fischer — ou une autre personne — avait l’intention de procéder à l’arrestation du demandeur;
· le demandeur avait fait croire au sergent Fischer qu’il était un agent de la GRC;
· le demandeur essayait de se faire passer pour un agent de la GRC.
[22] Toutefois, le jury a aussi conclu que les imputations suivantes n’avaient pas été établies :
· le demandeur avait peut‑être compromis les efforts de sauvetage dans les décombres du World Trade Center;
· le demandeur avait délibérément trompé le service de police de New York en se présentant comme un maître‑chien de la GRC;
· le demandeur n’avait pas de formation en recherche et sauvetage;
· le demandeur avait dit au sergent Fischer qu’il était un agent de la GRC et que son chien avait été dressé;
· le demandeur avait caché sa véritable identité;
· le demander avait voulu qu’on le renseigne sur les techniques élémentaires de dressage et il n’avait pas été en mesure d’effectuer les manoeuvres les plus simples avec son chien;
· le demandeur était responsable d’un soi‑disant « fiasco »;
· le demandeur, par ses actions, avait mis la PPO dans l’embarras et vraisemblablement nui à la réputation du service.
[23] Comme on peut le voir, ces conclusions sont plutôt difficiles à concilier. Le jury a conclu, d’une part, que l’agent Cusson avait induit le sergent Fischer en erreur en lui faisant croire qu’il était un agent de la GRC, mais il a refusé, d’autre part, de conclure que l’agent Cusson avait dit aux autorités new‑yorkaises qu’il était un agent de la GRC possédant la formation nécessaire. De façon générale, le jury semble avoir conclu que l’agent Cusson avait induit les autorités new‑yorkaises en erreur, mais qu’il n’avait pas agi délibérément ou fallacieusement, comme le suggéraient les articles.
[24] Le jury a conclu à l’absence de « malveillance véritable » de la part des défendeurs. Il a condamné l’Ottawa Citizen et Penny Barager à verser des dommages‑intérêts généraux de 100 000 $ et 25 000 $ respectivement. Il a refusé d’accorder des dommages‑intérêts spéciaux, majorés ou punitifs.
B. Cour d’appel de l’Ontario (les juges Weiler, Sharpe et Blair) (2007 ONCA 771, 231 O.A.C. 277)
[25] La Cour d’appel, sous la plume du juge Sharpe, a examiné de façon approfondie les règles appliquées au Canada en matière d’immunité relative ainsi que les développements plus récents dans d’autres ressorts de common law (les motifs de la Cour d’appel sont examinés plus en détail dans l’arrêt Grant). Elle a conclu que les règles applicables devraient être étoffées de façon à reconnaître « les valeurs de la Charte en matière de liberté d’expression et de liberté des médias, et [à] leur accorde[r] un poids approprié sans minimiser indûment la valeur de la protection de la réputation individuelle » (par. 140). S’appuyant plus particulièrement sur les arrêts Reynolds c. Times Newspapers Ltd., [1999] 4 All E.R. 609, et Jameel c. Wall Street Journal Europe Sprl, [2006] UKHL 44, [2007] 1 A.C. 359, rendus par la Chambre des lords, la Cour d’appel a conclu qu’il y avait lieu de reconnaître un nouveau moyen de défense en droit ontarien, soit la défense de journalisme responsable concernant des questions d’intérêt public.
[26] Toutefois, vu la position prise par les défendeurs lors du procès, le juge Sharpe a estimé qu’il était inapproprié d’appliquer la défense de journalisme responsable ou d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. Citant Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460, par. 18, il a estimé qu’il serait injuste de permettre que les défendeurs aient droit à une seconde « tentative ». La cour a donc rejeté l’appel.
[27] Les défendeurs (appelants devant la présente Cour) se pourvoient devant notre Cour et sollicitent un jugement en leur faveur sur le fondement du nouveau moyen de défense dont l’existence est reconnue plus loin. Le demandeur, M. Cusson, soutient qu’il n’y a pas lieu d’introduire un nouveau moyen de défense, mais, en définitive, il demande à notre Cour de rejeter le pourvoi et de confirmer le jugement de première instance, qui lui était favorable.
IV. Analyse
A. La défense de communication responsable concernant des questions d’intérêt public
[28] Au paragraphe 126 de Grant, nous statuons que la défense de communication responsable concernant des questions d’intérêt public s’applique dans les cas suivants :
A. La communication concerne une question d’intérêt public, et
B. Le diffuseur s’est efforcé avec diligence de vérifier les allégations, compte tenu des facteurs suivants :
a) la gravité de l’allégation;
b) l’importance de la question pour le public;
c) l’urgence de la question;
d) la nature et la fiabilité des sources;
e) la question de savoir si l’on a demandé et rapporté fidèlement la version des faits du demandeur;
f) la question de savoir si l’inclusion de l’énoncé diffamatoire était justifiable;
g) la question de savoir si l’intérêt public de l’énoncé diffamatoire réside dans l’existence même de l’énoncé, et non dans sa véracité (« relation de propos »);
h) toute autre considération pertinente.
[29] Le juge décide si la communication concerne une question d’intérêt public. Si oui, le jury détermine ensuite si la norme de la communication responsable a été respectée.
[30] Pour déterminer s’il a été satisfait à la norme de la communication responsable, le jury doit tenir compte de l’ensemble du message véhiculé par la communication, plutôt que d’analyser dans les moindres détails chacune des déclarations. Toutefois, lorsque, comme en l’espèce, on peut soutenir que la communication contient à la fois des énoncés d’opinion et des énoncés de fait, le juge de première instance peut juger nécessaire d’isoler les déclarations de sorte que le jury puisse décider pour chacune d’entre elles si les critères du commentaire loyal et de la communication responsable sont applicables. Bien qu’on puisse prétendre que le formulaire de verdict particulier remis au jury en l’espèce était trop long et complexe, il est possible que le recours à une liste de déclarations distinctes dans l’exposé du juge au jury et (le cas échéant) le formulaire de verdict particulier soit la meilleure façon d’indiquer au jury comment appliquer les moyens de défense invoqués. Cela étant dit, comme ce fut le cas dans la présente affaire, un jury appelé à entendre en Ontario une affaire de libelle doit, en vertu de l’art. 14 de la Loi sur la diffamation, avoir le choix de rendre un verdict général.
[31] En l’espèce, le critère de l’intérêt public a manifestement été rempli. La population canadienne a un intérêt fondamental à connaître les fautes professionnelles commises par les personnes auxquelles l’État confie la tâche de protéger le public. Certes, le sujet des articles du Ottawa Citizen n’était pas politique au sens étroit du terme, mais ils touchaient des questions au cœur des préoccupations légitimes de la population en ce qui concerne l’intégrité de ses services publics. Lorsque l’agent Cusson s’est présenté auprès des autorités new‑yorkaises et des médias en tant qu’agent de la PPO ou de la GRC, il a renoncé à toute possibilité de faire valoir qu’il s’agissait d’une affaire purement privée. La nouvelle de ses actes d’héroïsme était déjà du domaine public; il n’y avait donc pas de raison de s’abstenir de rendre publiques les questions légitimes portant sur le bien‑fondé de l’impression qu’il avait produite.
[32] Cela étant, la responsabilité des défendeurs dépend de la question de savoir s’ils ont fait preuve de diligence en tentant de vérifier les allégations avant qu’elles ne soient diffusées. Comme nous le verrons ultérieurement, il appartiendra au jury, lors d’un nouveau procès, de déterminer si les articles respectaient la norme de la communication responsable énoncée dans l’arrêt Grant. Pour constituer un dossier permettant de se prononcer sur la conduite de Douglas Quan et de Kelly Egan, il pourrait être nécessaire que les défendeurs présentent des éléments de preuve additionnels concernant les démarches que les deux journalistes ont effectuées.
B. Les défendeurs devraient‑ils avoir la possibilité de se prévaloir du nouveau moyen de défense?
[33] La Cour d’appel a jugé que la défense de journalisme responsable ou de communication responsable était une « nouvelle question », soulevée pour la première fois en appel. Appliquant la jurisprudence sur la question de savoir à quel moment un tel argument devrait être examiné, elle a conclu qu’on donnerait aux défendeurs injustement droit à une seconde « tentative » en leur permettant de faire valoir le nouveau moyen de défense.
[34] Selon moi, la façon dont la Cour d’appel qualifie le problème qui se pose du fait que les défendeurs ont présenté un nouvel argument en appel soulève des difficultés. Premièrement, d’un point de vue procédural, il semble que la Cour d’appel ait effectivement permis que la « nouvelle question » du journalisme responsable soit soulevée devant elle. Elle a d’ailleurs créé un précédent jurisprudentiel justement sur ce point. En outre, comme je l’expliquerai ultérieurement, il est permis de se demander dans quelle mesure cette question était réellement « nouvelle » compte tenu des moyens de défense invoqués au procès.
[35] Deuxièmement, sur le plan du fond, la Cour d’appel a été régulièrement saisie de la question du nouveau moyen de défense dont, en principe, les défendeurs pouvaient se prévaloir.
[36] Selon la règle générale, appliquée par la Cour d’appel, il n’est pas permis de soulever une nouvelle question en appel. Cependant, la doctrine et la jurisprudence nous éclairent quant aux circonstances dans lesquelles les tribunaux d’appel devraient faire une exception à la règle. Dans Lamb c. Kincaid (1907), 38 R.C.S. 516, p. 539, le juge Duff (plus tard Juge en chef) fait la remarque suivante :
[traduction] Selon moi, un tribunal d’appel ne devrait pas recevoir un tel argument soulevé pour la première fois en appel, à moins qu’il ne soit clair que, même si la question avait été soulevée en temps opportun, elle n’aurait pas été éclaircie davantage.
Voir également : R. c. Warsing, [1998] 3 R.C.S. 579, par. 16, la juge L’Heureux‑Dubé (dissidente en partie); Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678, par. 32‑33, le juge Binnie.
[37] L’arrêt Wasauksing First Nation c. Wasausink Lands Inc. (2004), 184 O.A.C. 84, sur lequel s’appuie le juge Sharpe, fournit d’autres précisions sur le test applicable. Dans cet arrêt, la Cour d’appel de l’Ontario explique les circonstances dans lesquelles une exception à la règle sera admise :
[traduction] Une cour d’appel peut s’écarter de la règle habituellement applicable et entendre une nouvelle question lorsque l’intérêt de la justice l’exige et lorsque la cour dispose de conclusions de fait et d’un dossier factuel suffisant. [par. 102]
[38] Dans l’application de ce test, la question préliminaire qui se pose est celle de savoir si les défendeurs Citizen ont effectivement soulevé une « nouvelle question » lorsqu’ils ont présenté des arguments portant sur le journalisme responsable en appel. Dans l’affirmative, il faut déterminer si la preuve versée au dossier et les intérêts de la justice justifient que le tribunal applique l’exception à la règle générale.
[39] Dans le présent pourvoi, il était beaucoup moins évident que dans l’arrêt Wasauksing First Nation que la question débattue en appel était véritablement une « nouvelle » question, c’est‑à‑dire une question différente sur les plans juridique et factuel de celles soulevées pendant le procès. Bien que le juge Sharpe ait raison de dire que l’objet central de l’examen auquel le tribunal doit procéder diffère selon qu’il se penche sur le nouveau moyen de défense ou sur la défense d’immunité relative, les deux processus se recoupent considérablement. Une large part de la preuve portée à l’attention du tribunal en ce qui concerne l’immunité relative et la malveillance serait également pertinente pour décider s’il y a lieu d’accepter la défense de communication responsable. À titre d’exemple, en tentant de réfuter les allégations de malveillance, les défendeurs se sont appuyés sur le témoignage de Douglas Quan où il était question de certaines des mesures qu’il a prises pour vérifier les allégations en question. Fait important, il a parlé à l’agent Cusson et il lui a fourni l’occasion de lui faire part de sa version des événements. Les démentis de l’agent Cusson ont été rapportés dans l’article.
[40] Bref, le point en litige en appel — le journalisme responsable — ne soulevait pas des questions factuelles entièrement nouvelles non étayées par la preuve. Les arguments concernant l’immunité relative et le journalisme responsable se rapportaient tous deux à la même question fondamentale : le Citizen jouissait‑il du droit de publier les articles contestés pour des motifs d’intérêt public et en raison de la diligence raisonnable dont il a fait preuve?
[41] Quoi qu’il en soit, les lacunes du dossier factuel n’ont pour ainsi dire aucune importance en l’espèce étant donné que, comme il a été statué dans l’arrêt Grant, il appartient ultimement au jury de trancher la question de la responsabilité. Ayant conclu (en s’appuyant sur les arrêts Reynolds et Jameel) qu’il reviendrait au juge de se prononcer sur le nouveau moyen de défense, le juge Sharpe n’a pas envisagé la possibilité d’ordonner la tenue d’un nouveau procès pour qu’un jury puisse se pencher sur ce moyen. Or, il est moins préoccupant qu’un dossier factuel comporte des lacunes en ce qui concerne la communication responsable si la situation justifie que la cour ordonne la tenue d’un nouveau procès plutôt qu’elle se prononce sur l’applicabilité du moyen de défense en question. En effet, il est possible de constituer un dossier de preuve adéquat lors de la tenue du nouveau procès.
[42] Il reste à déterminer si l’intérêt de la justice commande qu’on offre aux défendeurs la possibilité d’invoquer, dans le cadre d’un nouveau procès, la modification du droit engendrée par le litige.
[43] À mon avis, c’est bel et bien le cas. En Ontario, le tribunal saisi d’un appel dans un dossier civil ne peut ordonner un nouveau procès que s’il y a « préjudice grave ou [. . .] erreur judiciaire » : Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, ch. C.43, par. 134(6). On pourrait soutenir qu’il s’agit d’un critère plus exigeant que celui auquel il faut satisfaire pour soulever une nouvelle question en appel, mais des considérations similaires s’appliquent. L’appelant doit démontrer que [traduction] « l’affaire n’a pas été présentée de façon équitable au jury, par exemple parce que l’exposé du juge ne permet pas au jury de bien comprendre les principes juridiques applicables », parce qu’il est entaché d’une « lacune importante » ou qu’« en ce qui touche une question fondamentale le droit, n’a pas été clairement énoncé » : Pereira c. Hamilton Township Farmers’ Mutual Fire Insurance Co. (2006), 267 D.L.R. (4th) 690 (C.A. Ont.), par. 75‑76, le juge Borins.
[44] En l’espèce, le critère mentionné précédemment est rempli. Le demandeur ne subira pas de préjudice indu advenant la tenue d’un nouveau procès, si ce n’est des coûts qu’il générera, un point dont il sera question plus loin. Les défendeurs, par contre, seraient considérablement désavantagés s’ils étaient privés de la possibilité d’invoquer la défense de communication responsable élaborée grâce à leur pourvoi. Si un tribunal jugeait que le moyen de défense s’applique aux articles en question, on créerait une injustice en empêchant que les défendeurs y recourent.
[45] Pour situer les choses dans leur contexte, il faut revenir sur l’approche adoptée par les tribunaux d’instance inférieure. S’appuyant sur des précédents dans lesquels les tribunaux se sont montrés très réticents à permettre aux médias d’invoquer l’immunité relative, le juge de première instance a appliqué un test exigeant fondé sur l’intérêt du public à recevoir de l’information et sur le devoir du diffuseur de la communiquer, selon lequel ce dernier devait démontrer que des considérations d’intérêt public « impérieuse[s] » pouvant être assimilées à une « obligation [. . .] morale ou sociale » justifiaient la publication (motifs de la Cour d’appel, par. 5). Comme on aurait pu s’y attendre, il a conclu que les articles de Douglas Quan et de Kelly Egan ne satisfaisaient pas à ce test. Le jury a prononcé un verdict favorable au demandeur au motif que la défense d’immunité relative ne pouvait être invoquée. Les défendeurs ont interjeté appel, faisant valoir que le juge de première instance avait interprété trop restrictivement l’immunité relative et, de façon subsidiaire, qu’il y avait lieu de reconnaître l’existence d’une défense de journalisme responsable de large portée. La Cour d’appel a confirmé l’existence du journalisme responsable en tant que moyen de défense distinct, mais elle a statué que les défendeurs n’avaient pas droit à un nouveau procès parce qu’ils n’avaient pas invoqué ce moyen d’entrée de jeu.
[46] Le demandeur défend la conclusion de la Cour d’appel en faisant valoir que les défendeurs n’ont pas droit à un nouveau procès en raison de l’existence de la nouvelle défense de communication responsable concernant des questions d’intérêt public parce qu’ils n’ont pas soulevé ce moyen lors du premier procès. Il soutient que la stratégie adoptée par les défendeurs consistait à s’appuyer sur la traditionnelle immunité relative plutôt que de faire reposer leur cause sur la possibilité plus faible que le juge de première instance étende le droit de façon à admettre une défense distincte de communication responsable. Ils ont en effet choisi de rester sur le terrain plus connu de l’immunité relative; or, comme on fait son lit, on se couche.
[47] Cet argument a certes du mérite, mais selon moi, il ne l’emporte pas. D’abord, au moment du procès, il était loin d’être évident que la nouvelle défense de communication responsable verrait le jour en droit britannique ou en droit canadien en tant que [traduction] « créature jurisprudentielle différente » (Loutchansky c. Times Newspapers Ltd., [2001] EWCA Civ 1805, [2002] 1 All E.R. 652, par. 35) étant donné que l’arrêt Jameel n’avait pas encore été rendu. Il n’était donc pas déraisonnable que les défendeurs invoquent l’immunité relative au procès, et par la suite, en appel, qu’ils préconisent l’adoption d’une défense de communication responsable plus large. Une formation de la Cour d’appel était nettement plus susceptible de réexaminer en profondeur la jurisprudence pertinente qu’un juge de première instance siégeant seul. On ne peut pas dire que les défendeurs n’ont pas fait preuve de diligence raisonnable, comportement que la règle « empêchant qu’une nouvelle question soit soulevée en appel » vise à décourager.
[48] Ensuite, si la Cour d’appel et notre Cour avaient reconnu l’existence d’une défense d’immunité relative plus large, comme le proposaient les défendeurs, il aurait quand même été nécessaire d’ordonner la tenue d’un nouveau procès parce que le juge de première instance s’est appuyé sur une notion d’intérêt public extrêmement étroite. Les défendeurs avaient quant à eux revendiqué une immunité plus large. Voilà la position qu’ils ont choisi de faire valoir; toutefois, le juge du procès a exigé qu’ils s’en tiennent à une position de portée plus restreinte. Le problème s’est aggravé lorsque la Cour d’appel a choisi d’admettre un nouveau moyen de défense, différent de la défense d’immunité relative élargie qu’avaient fait valoir les défendeurs. On ne peut reprocher au juge du procès de ne pas avoir modifié le droit en l’absence de demande en ce sens de la part des défendeurs — à savoir la reconnaissance de l’existence d’une nouvelle défense de communication responsable. Toutefois, je suis d’avis qu’en interprétant de façon trop restrictive la défense d’immunité relative invoquée devant lui, il a engendré une injustice étant donné que, ce faisant, il écartait toute possibilité réaliste que des déclarations sans destinataire précis concernant des questions d’intérêt public soient protégées. Les défendeurs devraient pouvoir présenter leur cause devant un jury ayant reçu des directives appropriées quant à l’état du droit. Il y a donc lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.
[49] Étant donné qu’il revient ultimement au jury de déterminer si la norme de la responsabilité est remplie, je ne ferai aucun commentaire sur la question de savoir si le nouveau moyen de défense devrait ou non s’appliquer dans le contexte du nouveau procès.
V. Conclusion
[50] Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.
[51] Les parties ont chacune obtenu partiellement gain de cause. Dans ce contexte, chacune d’elles assumera ses dépens devant notre Cour. Les appelants méritent certes d’avoir la possibilité de faire valoir le nouveau moyen de défense, mais ils doivent vivre avec les conséquences de leurs décisions stratégiques lors du procès. Par conséquent, je suis d’avis qu’il faut laisser intact les ordonnances des tribunaux d’instance inférieure concernant les dépens.
Version française des motifs rendus par
[52] La juge Abella — Comme dans le pourvoi connexe Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640, j’estime qu’il revient au juge de trancher les deux volets du test applicable à la défense de communication responsable et que le jury décide des questions de fait. Sous réserve de ce point de vue, je souscris aux motifs de la Juge en chef et à sa décision d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.
Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné.
Procureurs des appelants : Gowling Lafleur Henderson, Ottawa.
Procureurs de l’intimé : Heenan Blaikie, Ottawa.
Procureurs de l’intervenant Globe and Mail : Bersenas Jacobsen Chouest Thomson Blackburn, Toronto.
Procureurs de l’intervenante Toronto Star Newspapers Limited : Blake, Cassels & Graydon, Toronto.
Procureur de l’intervenante la Société Radio‑Canada : Société Radio‑Canada, Toronto.
Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : Torys, Toronto.
Procureurs des intervenants l’Association canadienne des journaux, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, ACDIRT Canada/Association des journalistes électroniques, Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada, l’Association canadienne des journalistes, les Journalistes canadiens pour la liberté d’expression, Writers’ Union of Canada, Professional Writers Association of Canada, Book and Periodical Council et PEN Canada : Brian MacLeod Rogers, Toronto.
Procureurs des intervenants Peter Grant et Grant Forest Products Inc. : Fasken Martineau DuMoulin, Toronto.
